银行法概论（第三版）
-- 1 银行法概论（第三版） 刘隆亨 著 -- 2 银行法概论１ 第三版序言金融立法对市场经济的重要作用 党的十四大报告中从五个方面把金融及其立法与加快市场体系培育，转变政府职能，发展、引进外资，加快地区经济的发展等方面联系起来，充分阐述了金融及其立法与市场经济的密切关系，极大地提高了金融及其立法在发展我国市场经济中的显著地位和重大作用，从而把金融法制建设提到了空前的高度. 而当今世界无论是老牌的英美式市场经济还是新兴的亚太式市场经济（“四小龙”） ，它们既是发达的市场经济的国家，也是金融及其立法很发达的市场经济的国家，伦敦、纽约、东京、香港便是世界金融中心. 而我国的经验也表明１９７９年以来金融体制的改革与开放程度也总是直接或间接地影响着我国经济建设的速度与规模，货币的供应、信贷的投放也总是影响国民经济发展和市场发育. 总之，市场经济愈发达，金融及其立法愈重要，愈完备. 面对这种实际的理论和客观情况，一些同志对金融及其立法的重大意义估计不足，金融体制改革放不开，立法步子跟不上，我们认为金融及其立法在发展社会主义市场经济中占有突出的地位和具有重要的作用. 一、金融及其立法是市场经济不可缺少的要素之一 所谓市场经济是高度社会化与市场化的商品经济，是在 -- 3 ２银行法概论 国家宏观指导下市场在资源配置中起基础性作用的经济，也是按照市场要素和市场经济运行规则的要求，使社会资源和自然资源得到优化配置和有效地得到运用的一种经济模式和方法.这种市场经济的形成和发展一般需要具备五个要素.一是参加这种市场经济关系的主体具有相当独立性和积极性；二是发育的市场机制和市场体系；三是发达的商品生产和充足的商品供应；四是货币流通和宽松的金融环境以及规范化的金融秩序；五是国家有力的宏观调控. 这五个方面是现代市场经济中相互联系、不可缺少的市场要素，不言而喻，金融及其立法在市场经济中是占有何等重要的位置.所谓金融是货币资金的融通，它一般是指同货币流通与银行信贷有关的一切活动，如货币的发行，存款的组织，贷款的发放，国内外汇兑的往来，以及贴现市场和证券市场活动等. 金融法是调整金融组织机构、金融市场，运用金融工具，从事金融活动，进行金融管理过程中所发生的各种经济关系（简称金融关系）的法律规范的总称. 它包括以中央银行法、各类商业银行法为主体，兼有其他各种非银行金融组织机构法为辅的金融组织法体系；包括以人民币统一市场的货币法为主体，兼有《证券交易法》、《外汇管理法》、《金银管理法》、《保险法》、以及《信贷法》、《储蓄法》、《信托法》在内的金融市场法体系；还包括以《票据法》为主体，兼有《结算法》、《信用证法》等在内的各种金融工具法体系.可见，我国社会主义金融及其立法像蜘蛛网一般布满全国社会经济生活的每个角落，像人身的血液一样循环运动而赋予社会生机，它不仅是国家进行宏观调控的重要手段，而且也是国家 -- 4 银行法概论３ 动员和分配社会资金，促进社会生产、流通、分配、消费的有效形式. 从市场经济的主体和市场的构成要素来说，各类银行以及非银行的金融组织机构是市场经济主体的重要组成部分之一. 人民币市场、债券、股票市场等金融市场是社会主义统一市场中不可分割的有机组成部分，尤其是货币作为一般等价物在市场经济中充当价值尺度、流通、支付手段、储蓄和国际结算手段，其作用更是举足轻重. 正所谓“事情千百条，全靠货币来搭桥；商品千万件，要靠货币来交换.”商品交换货币是媒介，没有货币交换也就没有现代的市场经济.市场经济的运行规律还告诉我们，无论是商品价值规律，还是社会供求规律以及市场竞争规律，说到底都要遵守货币流通规律. 即流通过程中货币需要量的规律. 如果货币发行总量（或投放总量）与流通中货币的必要量成正比（或相等） ，市场经济运行便处于正常状态；如果货币发行总量（或投放总量）与商品流通中货币的必要量成反比，即发行货币总量（或投放总量） 大于或少于流通中货币的必要量，便会出现两种倾向：或者市场银根松驰，通货膨胀，市场紧俏，呈现“抢购风” ；或者市场银根紧张，市场疲软. 人们要认识和遵守货币流通规律，必须实行稳定的货币政策（即货币供应长期持续的稳定增长，具有相对稳定的单位币值和物价水平） ，就必须进行货币立法，确立货币的法律地位，严格货币发行的原则和程序，规定货币发行的数额、种类和主管机关的权限，确认货币流通的渠道和方式，追究妨害货币发行与流通的法律责任. 同时，还必须尽快制定同货币法相配套的金融立法以适应发展市场经济的需要. 可见，金融及其立法是市 -- 5 ４银行法概论 场经济发展的必要条件和基本要素之一. 二、金融及其立法是发展我国市场经济的重要向导 按照市场要素的规定和我国社会主义市场经济的特征①，为了充分发挥市场经济的优越性②和克服市场经济自身的缺陷③，国家需要对市场经济进行“宏观调控”和“计划指导”。 宏观调控的内容和手段. 宏观调控的内容很多，围绕市场对社会资源和自然资源的配置的基础性作用的要求，主要做好国民经济发展战略目标、中长期计划、总量控制、综合平衡的工作，处理好建设与生活、积累与消费、各部类比例关系、产业和行业结构以及生产力布局问题，制定和调整产业政策、财政金融政策等. 宏观调控的手段也很多. 金融部门是国家宏观调控的职能部门. 首先，实行正确的利率、汇率、利息和股息政策，这种经济杠杆的起伏作用，体现奖惩政策、倾斜政策，对吸引、积聚资金和合理分配使用资金，对促进资源的合理流动配置与有效使用很有意义. 其次，实行各种鼓励投资措施. 如开拓货币市场上的拆借与贴现的资金 ①在所有制方面，公有制居主体地位，其他非公有制为补充；在分配制度方面，按劳分配居主体地位，其他分配方式为补充；在宏观调控上，国家把人民的各种利益结合起来发挥计划和市场的长处.②现代市场经济比计划经济具有平等、公平、自由的竞争的优越性，从而带动整个社会资源配置手段的一致性和效益的提高.③市场经济有盲目自发的无政府状态，以及两极分化，从而也会带来严重的经济被动和某些社会矛盾. -- 6 银行法概论５ 融通量，发展短期债券、票据市场、长期债券市场，鼓励经济主体投资的欲望，刺激和调动其进入市场参与竞争的积极性. 第三，控制银行信贷规模，切实转变我国信贷投放长期偏松以至失控的状况，规范各货币供给过程参与者的行为：包括赋予中央银行较大的独立性和控制货币供给的自主权，加快各专业银行（包括综合性银行）向商业银行转化和实行企业化经营，建立和完善金融市场和金融交易工具，科学确定信贷规模的合理界限（法律界定）。总之，充分利用金融部门的这些经济杠杆、经济手段引导市场的走向（包括生产技术、资源配置） ，体现市场经济的运行规律和政府宏观调控的意愿.并且金融部门这种宏观调控手段如晴雨表一样反映灵敏，手段硬，见效比较快. 国家对这些经济手段、经济杠杆的运用，不是靠行政权力随意进行，而是要通过制定除货币法、票据法以外的包括银行和非银行金融机构组织法、金融市场法、金融工具法等. 所以，金融及其立法的宏观调控对市场经济的发展起着重要的导向作用. 三、金融及其立法是保障和监督我国市场经济发展和兴旺繁荣的重要手段 我国的金融部门一方面要围绕建立和发展社会主义市场经济的要求，搞好宏观管理，发挥经济杠杆作用，为国有大中型企业、乡镇企业、三资企业服务；另一方面又要壮大和发展银行自身的实力，实现银行的企业化转变，形成完善的金融市场，发展各种金融工具和金融渠道，建立和完善各种金融机构. 这是九十年代金融部门面临的两大任务，既是机 -- 7 ６银行法概论 遇又是挑战. 在服务的同时，发展自己，更好地服务. 金融部门服务于市场经济的发展，主要是为公司、企业的发展提供贷款、管理、结算方面的金融服务，加强企业资金跟踪管理，减少经营风险，保护资金安全，加快资金周转. 反腐败，打击经济犯罪，保护市场经济发展，金融部门也负有重要的责任. 金融部门历来是经济犯罪分子进攻的目标，抢劫银行金库的恶性案件时有发生，库款安全经常受到威胁，伪造支票、股票或者其他有价证券的犯罪行为也时有出现，在有些地区有时还比较突出. 加强这方面的法治，对保护市场经济的健康发展有重要作用. 实行银行监督也是金融部门的一项重要职能，对维护和监督市场经济的健康发展也有重要作用.银行监督是中央银行和政策性银行、商业性银行，依法对全国各地方、各部门、各单位所有金融活动实行管理和监督的活动. 银行监督的范围主要有：（１）信贷监督. 银行统一管理工商企业的流动资金，严格控制和管理工商业信贷.（２） 货币与现金监督.人民银行和其他各银行，根据货币流通规律，国家货币发行额和工农业生产与市场需要情况相适应，调节货币流通，使之与商品流通保持适应状态. 同时，银行还要检查和监督各单位库存现金和收支情况.（３）结算监督. 银行充当全国的转帐结算中心，各单位之间的经济往来，除按规定可以使用现金结算的以外，一律通过银行办理转帐结算.银行维护收付双方的合法权益，凡延付的和无理拒付的单位都应当赔偿对方单位滞纳金和罚金；签发空头支票者，处以罚金或取消其使用支票的资格；伪造结算凭证的，要依法追究直接责任者的法律责任.（４）外汇监督. 外汇的收取、供 -- 8 银行法概论７ 应、兑换、使用由中国银行统一管理，禁止外币在国内自由流通，一切外汇收支都要通过中国银行及其指定的机构. 总之，金融及其立法对市场经济的保障和监督是呈综合性的，手段是多方面的.我们必须充分运用它促进市场经济的发展.而我国的人民银行作为国家的中央银行，其立法更具有重要的作用. 因此，我们说金融及其立法是保障和监督我国市场经济发展和兴旺繁荣的重要手段. 刘隆亨（原载１９３年第三期《中央政法干部学院学报》，１９５年出版时作了少许调整） -- 9 银行法概论—１— 目 录 第一编 银行金融组织体系和业务的法律规定 第一章 银行和银行立法的沿革………………………（…１） 第一节 现代资本主义银行的兴起和银行法的产生………（…１） 第二节 我国社会主义银行的建立和银行立法回顾………（…５） 第三节 我国银行体制的初步改革和银行金融立法的变化（１９７９—１９２年）…………………………………（…１２） 第二章 我国现代银行金融体制改革的模式和银行金融立法的重大发展（１９３年至今）……… …………………………………………（…２１） 第一节 我国银行金融体制改革的深化和目标模式的确立……… ……………………………………………………………（…２１） 第二节 我国现代银行金融制度改革的基本内容和实施步骤…… ……………………………………………………………（…２４） 第三节 我国银行金融体制改革的成就和立法的重大发展……… ……………………………………………………………（…３２） 第四节 我国金融立法的基本原则…………………………（…３６） 第三章 银行金融法律关系…………………………（…４３） 第一节 银行金融法律关系的概念和意义…………………（…４３） 第二节 银行金融法律关系的基本要素……………………（…４５） 第三节 银行金融法律关系的产生和保护…………………（…５４） 第四章 中国人民银行法（中央银行法）…………（…６１） -- 10 —２—银行法概论 第一节 中央银行法的基本概念和我国中央银行的确立过程…… ………………………………………………………………（…６１） 第二节 我国中央银行法的颁布……………………………（…６４） 第三节 我国中央银行的法律地位和职责的规定…………（…６５） 第四节 我国中央银行组织机构的规定……………………（…７１） 第五节 人民银行依法制定和执行货币政策的规定………（…７４） 第六节 人民银行依法实行金融监督的规定………………（…７７） 第七节 中国人民银行依法从事业务服务的规定…………（…８２） 第八节 人民银行实行独立预算财务会计制度……………（…８４） 第九节 行员法律责任的规定………………………………（…８５） 第五章 国家政策性银行的法律规定………………（…８７） 第一节 在我国实行政策性金融与商业性金融相分离的必要性……………………………………（…８７） 第二节 关于开发银行的规定………………………………（…９０） 第三节 中国农业发展银行的规定…………………………（…９５） 第四节 中国进出口银行的规定……………………………（…９９） 第五节 关于政策性银行的立法…………………………（…１０３） 第六章 商业银行的组织和经营管理原则的规定…（…１０５） 第一节 实行国家专业银行向国有商业银行的转变及我国商业银行组织体系的形成与发展………………（…１０５） 第二节 商业银行法的基本概念和我国商业银行法的颁布……… ……………………………………………………………（…１１６） 第三节 商业银行的法律地位和特点……………………（…１２０） 第四节 商业银行的设立和组织形式、组织机构的规定（…１２３） 第五节 商业银行的经营和管理原则的规定……………（…１３４） 第七章 商业银行的负债、资产、中间业务的法律规定… ……………………………………………………（…１４２） -- 11 银行法概论—３— 第一节 商业银行负债、资产、中间业务的一般规定…（…１４２） 第二节 商业银行的负债业务之一——吸收公众存款及其规定……………………（…１４５） 第三节 商业银行的负债业务之二——发行金融债券及其规定……………………（…１５３） 第四节 商业银行的负债业务之三——同业拆借及其规定…………………………（…１５） 第五节 商业银行的资产业务之一——信贷（放款）及其规定……………………（…１５８） 第六节 商业银行的资产业务之二——买卖政府债券及其规定……………………（…１６） 第七节 商业银行的资产业务之三——办理票据贴现及其规定……………………（…１６９） 第八节 商业银行的中间业务及其规定…………………（…１７９） 第九节 对存款、贷款利率管理的规定…………………（…１８４） 第八章 商业银行的管理、监督和责任的法律规定……… ……………………………………………………（…１８９） 第一节 商业银行实行资产负债比例管理及其规定……（…１８９） 第二节 商业银行的财务会计和接管、终止的规定……（…１９４） 第三节 商业银行的监督管理和法律责任的规定………（…１９８） 第四节 城乡合作银行……………………………………（…２０４） 第九章 非银行金融机构的法律规定………………（…２１０） 第一节 非银行金融机构的概念、产生、发展及法律地位……… ……………………………………………………………（…２１０） 第二节 关于信托投资公司的规定………………………（…２１２） 第三节 关于财务公司的规定……………………………（…２１８） 第四节 关于融资租赁公司的规定………………………（…２２１） -- 12 —４—银行法概论 第五节 关于证券公司的规定……………………………（…２２６） 第六节 关于国家对非银行金融机构法律管理的规定…（…２２９） 第十章 信贷合同、信贷担保和违约与罚则的法律规定… ……………………………………………………（…２３４） 第一节 信贷的法律形式——借款合同…………………（…２３４） 第二节 信贷担保的法律规定……………………………（…２３７） 第三节 信贷违约责任和罚则……………………………（…２４８） 第二编 货币发行和流通管理的法律规定 第十一章 人民币的法律地位和印制发行的法律规定…… ……………………………………………………（…２５２） 第一节 货币的基本概念和我国的币制改革……………（…２５２） 第二节 人民币的法律地位及其相应的法律保护………（…２５） 第三节 人民币发行原则和发行程序的规定……………（…２５８） 第四节 人民币流通和管理的法律规定…………………（…２６５） 第五节 非现金结算的主要形式和管理制度——我国《票据法》的颁布和实施……………（…２７２） 第三编 我国外汇和金银管理的法律规定 第十二章 外汇管理的法律规定……………………（…２８７） 第一节 外汇管理概述……………………………………（…２８７） 第二节１９８１年我国外汇管理体制的重要改革及其规定……… ……………………………………………………………（…２９１） 第三节１９４年我国外汇体制的进一步改革及其规定…（…２９６） 第四节 我国外债市场管理的规定………………………（…３０２） 第五节 违反外汇管理的法律责任………………………（…３０７） 第十三章 金银管理的规定…………………………（…３１） -- 13 银行法概论—５— 第一节 金银管理概述……………………………………（…３１） 第二节１９８３年我国《金银管理条例》的主要规定……（…３１２） 第三节 国家对开采金矿的规定…………………………（…３１６） 第四节 国家对发展黄金工业的主要政策的规定………（…３１８） 第五节 国家对外汇、外汇票证、金银和贵金属进出国境的规定…………………………（…３１９） 第六节 新形势下我国金银管理体制的进一步改革和黄金市场的开放与规范…………………………（…３２０） 第四编 银行与证券业、保险业管理的法律规定 第十四章 关于证券市场管理的法律规定…………（…３２３） 第一节 证券市场的基本概念和证券业的兴起及其立法（…３２３） 第二节 证券发行、交易的基本原则及其主管机关……（…３２５） 第三节 债券和股票发行的规定…………………………（…３２７） 第四节 债券和股票交易的规定…………………………（…３３１） 第五节 证券市场发展的前景……………………………（…３３２） 第十五章 关于保险业的法律规定…………………（…３３５） 第一节 保险法的基本概念和我国保险制度的改革……（…３３５） 第二节 保险法的颁布及其主要内容……………………（…３４２） 第三节 其他社会保险的规定……………………………（…３５６） 第四节 银行业与保险业的关系及其发展趋势…………（…３６３） 第五编 我国中资银行业、外资银行业及其港、澳、台银行业法律概况 第十六章 我国涉外银行金融事业的发展及管理的法律规定…………………………（…３６９） 第一节 我国涉外银行金融事业的概述…………………（…３６９） -- 14 —６—银行法概论 第二节 我国涉外金融机构的管理制度及涉外金融的法律形式…………………………………………（…３７２） 第三节 我国对外资银行金融机构的管理规定…………（…３８０） 第四节 外资、中外合资财务公司等非银行金融机构…（…３８７） 第五节 外资金融机构驻华代表机构的管理规定………（…３９０） 第六节 我国境外银行金融机构管理的规定……………（…３９３） 第七节 我国政府和银行参加世界银行和地区银行组织以及公约的概况………………………（…３９７） 第十七章 香港银行法概述…………………………（…４０５） 第一节 香港银行法概况…………………………………（…４０５） 第二节 香港银行法的主要内容…………………………（…４１） 第三节 香港银行的判例法………………………………（…４２） 第四节 对香港银行法的评价及其对我们的借鉴作用…（…４３１） 第十八章 澳门银行法概述…………………………（…４３６） 第一节 澳门银行法概况…………………………………（…４３６） 第二节 澳门银行法的主要内容…………………………（…４３８） 第三节 研究澳门银行法的借鉴作用……………………（…４４） 第十九章 台湾银行法概述…………………………（…４４８） 第一节 台湾银行法概况…………………………………（…４４８） 第二节 台湾银行法的主要内容…………………………（…４５０） 第三节 研究台湾银行法的借鉴作用……………………（…４５３） 后 记…………………………………………………（…４５４） -- 15 银行法概论—１— 第一编 银行金融组织体系和业务的法律规定 第一章 银行和银行立法的沿革 第一节 现代资本主义银行的兴起和银行法的产生 一、银行的概念和历史沿革 所谓银行，是指通过存款、放款、汇兑、储蓄、信托等业务，承担信用中介的信用机构. 这种中介信用机构，是以货币为媒介的，因此，银行又是经营货币信用的特殊企业.它是商品经济和货币交换、社会分工充分发展的产物.在历史上，银行是由铸币兑换业发展而来的. 在前资本主义社会，不仅在各个国家间流通着不同的货币，甚至在同一个国家的不同地区，铸币的形式也不完全一致. 随着商品生产的初步发展和货币交换范围的逐步扩大，从事贸易的商人，到外地购销货物，都必须将本地货币或外地货币兑换成金银进行支付或收入货款. 这样，就出现了铸币兑换业，同时，也出现了专门从事铸币兑换业的货币兑换商.以后，随着商品生产和货币交换的进一步发展，货币兑 -- 16 —２—银行法概论 换商除了从事铸币兑换业外，又代商人保管货币，收付现金，办理结算和汇兑业务，并收取一定的手续费，这样货币兑换商手中就聚集起大量的货币资金，并用于发放贷款业务，收取利息. 这时，货币兑换业就发展成为银行业了. 据史料记载，近代最早的银行是１５８０年在意大利成立的威尼斯银行.此后，１６０９年在荷兰的阿姆斯特丹、１６２９年在德国的汉堡以及其他城市也相继成立了银行. 世界最早的资本主义股份银行，是１６９４年在国家帮助下成立的英格兰银行.英格兰银行的建立，是适应资本主义生产方式进一步发展的新型的信用制度. 我国第一家银行是中国通商银行，成立于１８９７年（光绪２３年）。 我国最早的银行法规则是１９０８年（光绪３４年） 颁布的《银行通行则例》，同年还颁布了《储蓄银行则例》１３条，以后国民党政府又颁布了《储蓄银行法》１７条（１９３４年）和《中央银行法》５１条（１９３５年）。旧中国的银行法大半是从资本主义国家抄来的，并打上了半封建半殖民地的烙印. 二、资本主义国家银行的普遍发展 最初出现的银行，仍然不能满足资本主义生产发展对信用的需要，新兴的资产阶级迫切需要建立起能适应资本主义大生产发展的银行，它要求按照适度的利息，能够汇集闲置分散的货币资本为职能资本家提供更多的贷款. 十八世纪末十九世纪初，资本主义国家银行得到了普遍的发展，就连半殖民地半封建的旧中国也于１８９７年（清光绪２３年）创办了第一家银行——中国通商银行，总行设在上海，并在天津、汉口、广州、烟台、北京等地开设了分行. 同时，在英、美、法 -- 17 银行法概论—３— 等资本主义国家各种银行相继建立起来，银行数量也急剧上升.十九世纪末二十世纪初，由于商品经济的高度发展，资本主义进入了垄断阶段. 在这个时期，国家加强了对经济的干预和调整，以及整个金融事业和信用制度都有了很大发展，于是，中央银行在欧洲许多国家如法国、奥地利、德国、丹麦等纷纷建立起来，到了二十世纪初，世界各国普遍采取了中央银行制度，这时英格兰银行也由初期阶段办理银行的一般业务，如办理存款、票据贴现和质押贷款业务转变为专门办理政府的存放款业务，代理国库，为财政部发行、管理国库券和短期国债券，成为名符其实的中央银行.在资本主义制度下，银行是经营货币资本、充当债权人和债务人中介的企业. 主要通过存放款利息间的差额，分享剩余价值. 在资本主义制度下，逐渐形成了以中央银行为核心，以商业银行、农业银行、储蓄银行、投资银行等专业银行为主体的银行体系. 这时，银行成了职能资本家之间的信用和支付中介，把社会上各阶层的货币收入通过储蓄形式变为资本，扩大了社会资本总额，同时，它还创造了代替金属货币流通的信用工具，即金属货币被银行券和票据所代替.这个时期的资本主义银行正如马克思所说：“银行一方面代表货币资本的集中，贷出者的集中；另一方面代表借入者的集中.” ①“银行制度就其形式的组织和集中来说……是资本主 ①见《马克思恩格斯全集》第２５卷，第４５３页. -- 18 —４—银行法概论 义生产方式最精巧和最发达的产物.“ ① 而进入垄断资本主义阶段以后，银行资本和工业资本溶合而成为金融资本，出现了金融寡头，银行由简单的中介人变成为万能的垄断组织，成为现代资本主义的神经中枢. 银行的职能作用主要表现为：１。 银行不仅汇集了全国所有的货币资本和货币收入，成为社会总会计、总出纳，而且支配着巨额货币资金，控制着整个资本主义工商业，垄断了整个资本主义社会全部经济生活. 它已从简单的信用中介变成为决定企业命运的万能垄断者.２。 工商企业资本家对银行的依赖性进一步加强，在它们的资本总额中，向银行借入的货币资金比重越来越大，而银行运用信贷和利率的调控能力又极大地影响着工商企业资本家对资本的利用和利润收入.３。 银行资本和工业资本互相渗透，混和成长，形成金融资本和金融寡头之后，直接操纵和垄断金融市场，直接或间接出任政府要职，控制资本主义国家政权. 垄断阶段的银行正如列宁所说：“它是现代资本主义经济的大中心.它集合着空前的财富，又在幅员辽阔的整个国家内进行分配，它是全部资本主义生活的神经. 这是一些精巧而复杂的机构，生长发育已经有几百年了.” ②自从有了货币，也就有了从事货币活动的银行机构. 它们都是在商品交换和货币流通的基础上 ①见《马克思恩格斯全集》第２５卷，第６８５页.②见《列宁选集》第３卷，第４２９页. -- 19 银行法概论—５— 发展起来的. 有了银行机构和银行货币活动之后，也就有了调整有关银行组织及其银行货币活动的银行法.银行的充分发展和银行法的形成，从世界范围来说则是在进入资本主义社会之后.世界上最早出现的银行法是１８４年的英格兰银行法. 银行与法律的关系素来十分密切，各国对于银行业的立法莫不求其严密周详，银行的一出一纳莫不发生法律行为. 管理一行事务的经理或董事固然要明了银行与法律的关系，参与银行工作的公职人员为使他们频繁的日常业务不受损失，也须懂得银行与法律的关系. 很多国家的中央银行有中央银行特别法，各专业银行有专业银行法，如商业银行、农业银行、储蓄银行、地方银行都有各自的法律.银行法律的性质，公务人员的职责，各银行法都有明确的规定. 第二节 我国社会主义银行的建立和银行立法回顾 一、无产阶级政权对银行的国有化政策 马克思和恩格斯早在《共产党宣言》中就明确指出：当无产阶级夺取政权以后，必须“通过拥有国家资本和独享垄断权的国家银行，把信贷集中于国家手中.” ①后来，巴黎公社无产阶级革命实践，充分证明了马克思、恩格斯关于银行 ①见《马克思恩格斯选集》第１卷，第２７２页. -- 20 —６—银行法概论 国有化理论的正确性和预见性. 巴黎公社失败的重要原因之一，正是恩格斯在总结其历史教训时所指出的那样：“最令人难解的，自然是公社对法兰西银行所表示的那种不敢触犯的敬畏心情. 这也是一个严重的政治错误. 银行掌握在公社手中，这会比扣留一万个人质还有更大的意义. 这会迫使整个法国资产阶级对凡尔赛政府施加压力，要它同公社议和.” ① 这也就是说，由于公社领导人不懂得无产阶级必须夺取资产阶级大银行的重要性和必要性，没有接管法兰西银行并没收其财产，用于革命战争，反而被资产阶级利用，凭借银行的经济力量对巴黎公社进行反扑，致使这次无产阶级革命最终归于失败.列宁领导的俄国十月革命，汲取了这一历史教训. 在革命胜利前夕，提出了银行国有化的政策，他说：“大银行是我们实现社会主义所必须的‘国家机关’，我们可以把它当作现成的机关从资本主义那里夺取过来，而我们在这方面的任务只是把资本主义丑化这个绝妙的机关的东西斩断，使它成为更巨大、更民主、更包罗万象的机关.” ②列宁把银行看成是“社会主义社会的一种骨干” ，提出了“没有大银行，社会主义是不能实现的”论断.③列宁领导的十月革命胜利后，迅速地占领、接管了沙皇的国家银行，并亲自拟定了《关于实行银行国有化及其必要措施的法令草案》，要求立即实行这个法 ①见《马克思恩格斯选集》第２卷，第３３３页.②见《列宁选集》第３卷，第３０７页.③见《列宁全集》第２６卷，第８７—８８页. -- 21 银行法概论—７— 令.１９１７年１２月，还颁布全俄中央执行委员会通过的银行国有化的法令，宣布银行事业由苏维埃政权掌握，这对于巩固和发展当时十月革命的胜利成果起了重要作用，对于马克思主义关于银行的国有化理论和政策是个重大贡献. 二、我国社会主义国家银行的建立和初步发展 在对待银行的问题上，中国共产党不仅吸取了巴黎公社的教训和十月革命的经验，提出了银行国有化的政策，而且早在农村革命根据地时期、抗日战争时期、解放战争时期就逐步建立和发展了人民自己的银行. 全国解放前夕，在党中央和毛泽东同志的领导下，根据当时政治、经济形势的需要，合并了解放区的华北银行、西北农民银行和北海银行，于１９４８年１２月，在河北省石家庄宣告成立了中国人民银行，决定发行人民币. 同时，随着全国的解放，国家陆续接管了官僚资产阶级的“四行二局一库” （中央银行，中国银行，交通银行，中国农民银行，中央信托局，邮政储金、汇业局和中央合作金库）等银行机构. 随后，改组成立了新的中国银行和交通银行. 根据党对民族资产阶级工商业利用、限制、改造的政策有步骤地改造了民族资本家的银行、钱庄和信托公司，于１９５２年对这些银行机构实现了全行业的公私合营的社会主义改造.在第一个五年计划时期，银行事业又有了发展，１９５４年成立了中国人民建设银行，１９５６年３月又成立了中国农业银行. 此外，对银行信用和货币流通方面也建立和健全了一系列的制度.在广大农村还逐步建立了农村信用合作社.建国初期和“一五”计划建设时期国家对原有银行的改造合 -- 22 —８—银行法概论 并和新型银行的建立，初步建立了我国社会主义的银行组织体系. 它对于促进革命战争的胜利和大城市的解放，对于国民经济的恢复发展，对于支援“一五”建设计划和社会主义三大改造等方面都发挥了重大作用.１９５８年交通银行清理停业，１９６２年又进一步加强了银行信贷的集中管理，它对于当时国民经济的“调整、巩固、充实、提高”发挥了重要作用.十年动乱时期，中国人民银行并入财政部，中国农业银行被撤消，银行体系遭到了破坏，直至１９７９年１１月，中国人民银行才作为国务院部委一级单位，与财政部分离. 三、十一届三中全会前新中国银行金融法制建设的回顾 十一届三中全会前新中国银行法制建设大体有几种不同的情况：１。 建国初至“一五” 计划以及六十年代执行调整的时期.这是我国社会主义银行法制创建的时期，也是银行法制作用发挥得比较好的时期.１９４９年全国解放时，党和国家面临着国民党统治时期留下来的生产凋弊、金融混乱、物价飞涨的严重状况. 这时党和国家重视创建和运用革命法制这个武器，为国民经济的恢复和生产的发展服务，先后颁布了一些重要法规. 根据《中国人民政治协商会议共同纲领》第３９条规定：金融事业应受国家严格管理.货币发行权属于国家.禁止外币在国内流通.外汇、外币和金银的买卖应由国家银行经理. 依法营业的私人金融事业，应受国家的监督指导. 凡进行金融投机、破坏国家金融事业者，应受严厉制裁. 在银行金融方面，据不完 -- 23 银行法概论—９— 全统计，１９４９～１９５３年，仅中央人民政府及各部委颁布的银行金融法规达２４５件.这些法规包括国家公债、金融管理、金库、货币、存放款、农贷、工贷、保险、外汇等十多个方面，这不仅表明银行金融法制已经开始渗透到我们国家生活的广阔领域，而且为后来我国银行金融法制的发展奠定了一定的基础. 首先，体现了党和国家领导全国人民进行统一财政金融，制止通货膨胀的斗争，其次，这些银行金融法规具有很高的权威性，并有保证这些法规实施的具体机构和具体措施，一般都是职责分明，奖惩分明，赏罚分明，强调银行金融纪律，严格信贷监督. 建国初期，我国银行金融法制建设以及同财政经济法制建设的配合，对于我国在三年内扭转国民党的长期统治遗留下来的财政经济金融方面的混乱，把国民经济恢复到旧中国历史上的最高水平，起了巨大的保证作用.１９５３年，我国进入了有计划发展国民经济建设的时期.根据党在过渡时期的总路线和五四年宪法的规定，国家在银行金融方面从１９５４～１９５７年间先后颁布的法规达１００件之多. 这类法规同三年恢复时期的银行金融法规相比较，大致有三个不同的特点.一是注意保证国家金融职能作用的实现.二是运用银行金融法制发挥信贷、结算、利率等经济杠杆作用. 三是银行金融法的规定比过去系统化、制度化、规范化，恢复时期的一些“暂行办法” 、“临时措施” ，这时已形成了正式“章程” 、“实施规则”。 １９６１～１９６５年，我们国家又转入了调整时期，党和国家面临着由于各种原因在五十年代末和六十年代初我国国民经济所遭受的严重挫折，在此形势下，党和国家果断地对国民 -- 24 —０１—银行法概论 经济采取了“调整、巩固、充实、提高”的正确方针，同时又加强了社会主义法制. 在银行金融方面，发布了《中共中央、国务院关于切实加强银行工作的集中统一、严格控制货币发行的决定》（简称“银行六条” ，１９６２年３月１０日发布） 和《国务院关于当前财政金融方面若干问题的通知》（简称“财政六条” ，１９６２年１１月１９日发布）等重要文件. 银行六条强调集中，强调监督，强调平衡，对于集中财权，加强金融管理，整顿预算信贷，严格银行纪律起了重要作用. 按照“双六条” 的精神，财政部和中国人民银行还分别或联合颁布了许多单行的银行规章.２。 五十年代末至六十年代初，特别是以后长达十年之久的“文革”时期，是我国银行金融法制从受到干扰到遭到破坏的时期.在五十年代末和六十年代初，我国国民经济遭受了严重的挫折，出现了一平二调三浮夸，直接破坏了国家银行信贷计划. 把合理的规章当作“条条框框”冲，把必要的程序当作“少慢差费”批. 表现为银行金融法规寥寥无几，法律虚无主义在银行金融法制上滋长起来了. 其后果是国家银行金融活动失去法制的保障，社会资金运动受到破坏，各种比例失调.更严重的是“文革”的十年，银行金融法制遭到了摧残.如林彪、“四人帮”把“双六条”攻击为“黑六条” 、“大毒草” ，把银行金融法规规定的各种规章制度及办理程序斥责为修正主义的“管、卡、压”和资产阶级的专政. 又如推广××银行搞极“左”路线的“经验” ，鼓吹“信贷计划无用无 -- 25 银行法概论—１— 效“论，公民的个人储蓄存折被任意抄家没收，银行存款利息无法律保障，其结果是经济乱，银行金融乱，法制乱.回顾党的十一届三中全会前新中国银行金融法制建设所走过的道路，总结经验教训，就如何加强银行金融法制，充分发挥它在经济建设中的作用而言，主要有以下四点值得体会.１。 要充分认识银行金融法制建设的重要性，坚持银行金融法制建设的稳定性、连续性. 党的十一届三中全会前新中国银行金融法制出现的几种不同状况说明，党和国家，不论在顺利的情况下，还是在困难的情况下，都必须始终不渝地重视银行金融立法工作，注意运用这个武器，充分发挥它的作用，其结果不仅使银行金融立法本身具有自己的特色，而且对财政经济工作的影响也是很大的.２。 要正确处理银行金融立法与客观经济规律和党的中心工作之间的关系. 毫无疑问，银行金融法制要为党的中心工作服务，但必须遵循银行金融自身的客观规律，任何权力的滥用，都会适得其反. 三十年的正反经验都说明了这一点.３。 银行金融法制与银行金融体制、银行金融事业密切联系在一起. 银行金融体制是我国银行金融事业的重要组成部分，关系到银行金融事业的兴旺发达，也是银行金融法制的一项基本制度. 由于党的十一届三中全会前新中国银行金融制度基本上抄袭了前苏联的单一银行体制的模式，这虽然适应了当时产品经济的客观需要，但使我国银行金融事业和银行金融立法受到一定限制.４。 银行金融立法是一种综合性的立法，它涉及到经济的 -- 26 —２１—银行法概论 各个部门、各个行业、各个方面，因此，在立法形式和立法工作上既可以单独立法，也可以配合其他立法，而加进有关银行金融立法条款. 那种企图只靠某一个部门，没有全局观念而要进行的重大银行金融立法，都是不现实的. 第三节 我国银行体制的初步改革和银行金融立法的变化（１９７９—１９２年） 一、银行体制改革的背景、必要性及内容 在党的十一届三中全会以前的很长时期内，我国基本上属于一种集权型的银行体制. 这种银行体制虽然曾起过重要作用，但在经济体制改革前后，已显示出明显的弊病：（１） 在银行与财政的关系上是“大财政” 、“小银行” ，基本上是供给制的管理办法，银行成了财政的出纳机构.（２）在管理银行的手段上，主要是依靠行政命令的办法，忽视运用经济办法和经济立法的作用.（３）在银行机构的设置上，基本上是由一家综合性的国家银行包揽一切银行事业，管得过死，即便有四家银行（中国人民银行、中国银行、农业银行、建设银行） ，有时候也是“四龙无首” ，多头领导，职责不清，甚至造成资金浪费，未能发挥各银行应有的作用.（４）在银行内部管理上是“吃大锅饭”的做法，没有严格的责任制.（５）银行法制不健全，多数情况是一些内部规章制度代替银行立法.这些情况致使我国的银行体制不能适应新时期社会化大生产的要求. -- 27 银行法概论—３１— 为了适应新时期的总任务的要求和经济体制改革需要以及促进社会主义商品经济的发展，必须对上述的银行管理体制进行改革. 银行体制改革的目标是：加强银行在宏观经济管理中的职能作用，调节基本建设投资规模和消费基金的增长，增强企业活力，发展经济，稳定货币，提高经济效益，为建立社会主义市场经济服务.我国银行体制改革曾设想过多种方案，就其内容来说，可以概括为以下五点：（１）建立以中央银行为核心、成立较多的专业银行和非银行金融机构的银行体系.（２）扩大信贷资金来源和发放范围，在一定范围内和一定程度上把由财政无偿拨款改为银行有偿贷款的办法（包括基本建设和企业流动资金改为银行贷款等）。 （３） 充分发挥银行利息、利率、结算、信贷等经济杠杆在国民经济管理中的调节作用.（４）把主要依靠行政手段管理银行改为主要运用经济手段和法律手段管理银行，银行利润也不当作财政资金上缴国家，而按规定交纳税金.（５）银行内部建立严格的经济责任制，实行经济核算，讲求经济效果，收入分配与经济效益挂钩. 二、１９７９～１９２年我国银行体制改革的经过和成就 我国银行体制改革是在党的十一届三中全会以后，从１９７９年２月中国人民银行召开的全国分行行长会议、国务院批转了《会议纪要》开始的.十年来，经过１９８０年、１９８４年、１９８７年的改革和１９８５年、１９８９年至１９１年的调整，我国的银行金融体制改革已经取得了重要成果，主要表现在以下四个方面： -- 28 —４１—银行法概论 （一） 初步确定了中央银行体制，建立了国家专业银行和综合性银行以及各种非银行的金融机构，逐步形成了我国社会主义的银行体系１９７９年恢复了中国农业银行，中国银行单独建立了系统，中国人民建设银行也由财政拨款机关重组为我国基本建设投资的专业银行.１９８３年９月，国务院决定中国人民银行不再兼办工商信贷业务，而专门行使中央银行职能.１９８４年１月，成立了中国工商银行，办理城市工商信贷业务.１９８１年１２月新成立了主办世界银行转贷等专门业务的中国投资银行. 在大中城市设立了非银行的金融投资公司、融资租赁公司、中国金融公司和财务公司等. 在全国城乡广泛建立了信用合作机构.１９８６年底，经中国人民银行批准，正式成立了区域性股份制商业银行——招商银行.１９８７年２月，经国务院批准，正式成立了中信实业银行，它是中国国际信托投资公司所属的国有综合性银行，是自主经营、自负盈亏、独立核算的企业法人，在业务上受中国人民银行领导、管理和稽核. 该行是实行董事会领导下的行长负责制.１９８７年４月国务院正式决定恢复交通银行的内地机构，它是既办人民币业务又办外汇业务的综合性银行，采取以公有制为主的股份制形式.１９２年２月９日，经国务院批准，成立了中国光大银行. 此外，伴随对外开放的进程，陆续设立了一些外资银行和中外合资银行. 这样，一个新型的以中央银行为核心、以各专业（或综合性）银行为主体、非银行的金融机构为辅助的我国社会主义银行体系已经初步建立.（二）运用经济手段、行政手段和法律手段，广泛吸收储 -- 29 银行法概论—５１— 蓄存款，扩大信贷业务的范围，初步改变了单一的银行信用形式，促进了多方式、多层次、多渠道资金市场体系的逐步形成这些年来，银行积极采取措施扩大存款，开办了许多新的存款种类，如：委托邮政部门代办储蓄，开办企业单位定期存款，增设基层储蓄网点，从１９８９年起实行保值储蓄，存款幅度明显上升，存款结构也发生了新的变化.在贷款方面，过去银行只对企业生产和流通中的临时流动资金不足发放贷款，从１９７９年开始，银行发放了中短期设备贷款、新技术开发贷款、科研贷款等. 同时，根据资金供求情况，不断调整了利率政策，使银行成为筹集运用经济建设资金的重要渠道.接着又开始出现了商业信用、消费信用的形式，正在改变单一的银行信用格局. 各种商业票据、金融债券、企业股票和债券以及同行拆借得到了一定程度的发展，这些新型的金融工具和金融方式的应用，促进了金融市场的形成和发展. 信用形式和金融资产增多，冲击了资金的纵向分配体制，推动了经济的横向联合，同时也冲击了银行包办工商企业资金供应的制度，并促进银行逐步变为金融企业和工商企业真正实现自负盈亏创造了条件.（三） 改革了银行内部的管理制度和信贷资金供给制的状况，实行了分级管理的责任制和银行走向企业化管理，调动了各种银行机构和非银行的金融机构的积极性在银行财务管理上，实行了利润留成制度. 银行的干部管理制度由地方管理为主改为条块结合，以条条管理为主，同时采用先进科学技术管理手段，提高了工作效率. -- 30 —６１—银行法概论 在信贷资金管理上，改变了多年来一直实行的存款向上交，贷款分指标，没钱向上要的管理办法，从１９８５年起中央银行对各专业银行，实行统一计划、划分资金、实贷实存、相互融通的制度. 中央银行不再包办专业银行的资金供应，要求专业银行通过组织存款或同行拆借，自求收支平衡，在各专业银行内部，开始实行分级管理制度，这样，初步改变了信贷资金供给制的状况，从而调动了各专业银行组织存款、发放贷款的积极性.（四） 逐渐改变了封闭型的银行体制，广泛地开展了对外银行业务活动过去，银行的对外金融往来不多，设在境外的机构也不能充分地发挥作用.１９７９年以来，对外金融往来和合作得到迅速发展.１９８０年，我国在国际货币基金组织和世界银行的合法席位得到了恢复；１９８５年初与国际清算银行建立了业务往来关系；１９８５年５月我国正式加入了非洲开发银行和非洲开发基金组织；１９８６年３月我国又加入了亚洲开发银行. 我国的金融机构进入国际市场发行债券，为国内经济建设筹措了大量资金. 中国银行、中国国际信托投资公司、中国人民保险公司等在国外设立了大批分支机构，开拓了业务种类，建立了业务代理关系，推进了国际间的银行合作. 三、１９７９～１９２年银行金融立法的变化 随着我国银行体制的初步改革，银行立法也有了新的变化，主要表现在以下五个方面：（一） 为确立中央银行的体制，建设具有我国特色的社会 -- 31 银行法概论—７１— 主义银行体系，加强银行组织和非银行金融机构管理的立法.１９８６年１月７日国务院发布了《中华人民共和国银行管理暂行条例》，１９８５年４月２日国务院发布了《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》，１９８３年２月１日中国人民银行发布《中国人民银行关于侨资外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》，１９８５年７月５日中国人民银行发布《中国人民银行稽核工作暂行规定》，１９８６年１０月２３日中国人民银行发布《金融统计暂行规定》。 （二） 为大力吸收储蓄存款，扩大信贷资金来源和发放贷款范围，调整利率，为经济建设服务，筹集和分配资金的立法.１９８５年２月２８日国务院发布《借款合同条例》，１９８４年３月２１日《中国工商银行关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》，１９８１年５月８日《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》，１９８４年８月３０日《中国工商银行关于科研开发和新产品试制开发贷款的暂行规定》，１９８４年１２月１４日《国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行关于国家预算内基本建设资金全部由拨款改为贷款的暂行规定》，１９８４年５月３０日《国务院批转中国人民银行关于各专业银行发放固定资产贷款分工问题的报告的通知》，１９８０年１月１４日《国务院批转国家经委、中国人民银行等单位关于请批准轻工、纺织工业中短期专项贷款试行办法的报告》，１９８０年８月３０日国务院批准《中国银行短期外汇贷款办法》，１９８５年３月１４日《国务院批转中国人民银行关于调整部分存款、贷款利率的报告的通知》，１９８５年７月８日《国务院批转中国人民银行关于调整储蓄存款利率和固定资产贷款 -- 32 —８１—银行法概论 利率的报告的通知》，１９８８年８月９日中国人民银行发布《关于调整银行存、贷款利率的通知》，１９０年３月２６日《国务院关于在全国范围内清理三角债工作的通知》，１９１年８月９日国务院办公厅发布《关于调整国务院清理“三角债”领导小组成员的通知》，１９２年２月１日国务院清理“三角债”成果和１９２年继续开展清理“三角债”领导小组发布《关于１９１年全国清理“三角债” 工作的公告》。 １９２年１２月１１日国务院发布的《储蓄管理条例》。 （三）为稳定货币、严格货币发行、加强货币和金银管理的立法.１９８８年６月１５日国务院发布《中华人民共和国金银管理条例》，１９８８年９月２７日国务院发布《基金会管理办法》，１９８８年１２月２８日中国人民银行发布《中华人民共和国金银管理条例实施细则》，１９８４年２月１日中国人民银行、海关总署发布《对金银进出国境的管理办法》，１９８５年３月４日《国务院关于制止滥发各种奖券的通知》，１９８１年１月２９日《国务院关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》，１９８７年４月２５日国务院关于发行新版人民币的命令，１９８年８月１１日国《国务院批转中国人民银行关于控制货币、稳定金融几项措施报告的通知》，１９８８年９月７日国务院发布《现金管理暂行条例》，１９８８年８月２２日《国办关于转发中国人民银行结算报告的通知》，１９８９年９月２３日中国人民银行公布《现金管理暂行条例实施细则》，１９２年国务院《关于健全货币制度的命令》，１９１年５月１日发布《国务院办公厅关于禁止发放使用各种纸币购物券的通知》，１９２年５月８日国务院《关于健全我国的货币制度，在全国范围内发行各种 -- 33 银行法概论—９１— 类金属人民币的命令》。 （四）为开拓证券市场，加强债券、股票、票据管理方面的立法.１９８７年３月２７日国务院发布《企业债券管理暂行条例》，１９８７年３月２８日《国务院关于加强股票、债券管理的通知》，１９８６年４月１６日中国人民银行、中国工商银行发布《商业汇票承兑、贴现暂行办法》，１９８８年１月３日《国务院关于按自筹投资比例购买重点企业债券的通知》，《国务院关于发行１９８９年保值公债的通知》，１９８９年３月５日《国务院关于加强企业内部债券管理的通知》，１９２年国务院发布了《关于股份制企业试点工作座谈会情况报告的通知》，１９２年５月１５日，国家体改委等５个单位发布了《股份制企业试点办法》，同年同月，国家体改委发布了《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》，同年６月１５日，国家体改委、国家纪委颁布了《股份制企业试点宏观管理暂行规定》，１９２年１０月１２日《国务院办公厅关于成立国务院证券委员会的通知》，１９２年１２月１７日《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》。 （五） 为加强外汇和外债的统一管理，提高资金使用效益的立法.１９８０年１２月１８日国务院发布《中华人民共和国外汇管理暂行条例》，１９８５年３月２５日国务院批准、１９８５年４月５日国家外汇管理总局公布《违反外汇管理处罚施行细则》，１９８３年７月１９日国务院批准、１９８３年８月１日国家外汇管理总局公布《对侨资企业、外资企业、中外合资经营企业外汇管理施行细则》，１９８１年１０月３１日国务院批准、１９８１年１２月３１日国家外汇管理总局公布《对个人的外汇管理施 -- 34 —０２—银行法概论 行细则》，１９８１年１２月３１日国家外汇管理总局发布《审批个人外汇申请施行细则》，１９８５年３月１３日《国务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定》，１９８５年３月２９日国务院批准、国家外汇管理总局公布《出口商品外汇留成办法》，１９８６年１２月１２日中国人民银行发布《外商投资企业外汇抵押人民币贷款暂行办法》，１９８７年２月２０日中国人民银行发布《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》，１９８７年１０月１日中国人民银行发布《非银行金融机构外汇管理办法》，１９８７年６月１７日国务院批准、１９８７年８月２７日国家外汇管理总局发布《外债统计监测暂行规定》，１９８７年８月国家外汇管理总局发布《外债登记实施细则》，１９８９年１月１２日《国务院关于加强借用国际商业贷款管理的通知》，１９８９年３月国家外汇管理局发布《境外投资管理办法》，１９８９年１１月１０日国家外汇管理局发布《外汇（转） 贷款登记管理办法》，１９０年３月１２日中国人民银行发布《境外金融机构管理办法》，１９０年６月２６日国家外汇管理局发布《境外投资外汇管理办法实施细则》，１９０年１２月９日国务院批复国家外汇管理局制定的关于《出口收汇核销管理办法》。 -- 35 银行法概论—１２— 第二章 我国现代银行金融体制改革的模式和银行金融立法的重大发展（１９３年至今） 第一节 我国银行金融体制改革的深化和目标模式的确立 一、深化银行金融体制改革的必要性 我国银行金融体制改革已取得了初步的成绩，但必须深化. 首先，为促进我国社会主义国民经济的发展，建立商品经济新秩序需要继续进行银行体制的改革. 因为发展社会主义商品经济，既要调动商品生产者和经营者的积极性，又要有足够的资金，统一流通的市场，还要宏观经济调控. 这些，没有发达的银行金融事业的配合和支持是办不到的.其次，坚持改革开放，需要深化银行金融体制改革. 因为我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，而良好的货币供应和资金流通是健全社会主义市场经济的必要条件，市场经济需要银行金融对资源配置发挥重要作用. 深化银行金融体制改革，还是整个经济体制改革的组成内容和配套. 我国对外开放政策的实施，发展对外银行金融业务是桥梁和归宿. 再次，为巩固和发展银行金融体制改革的初步成果，解决、克服、避免在银行工作中存在的矛盾和薄弱环节，实现银行金 -- 36 —２—银行法概论 融体制改革的总目标和总任务的要求，也必须把已经开始的银行金融体制改革深入进行下去. 当时我国银行金融工作中存在的主要矛盾和薄弱环节主要有：（１） 货币发行和流通、信贷规模和利率时常失去控制，金融宏观调控能力软弱，造成银根时紧时松，资金利用率低.（２）中央银行、专业银行以及非银行金融机构之间职责分工不明，机构发展过多过快，布局和设置也不合理；中国人民银行归口管理也不健全，以致出现了一些不合理的业务竞争，扰乱了正常的金融秩序.（３）银行结算中，银行现金管理中的现金流失，管理方法落后、繁琐、效率低的现象普遍存在.（４）金银和外汇管理效果也比较差.（５）银行业务中的以权谋私、违法乱纪，以至贪污受贿、诈骗等犯罪现象也很严重. 据统计，１９８９年上半年，全国金融系统共立案查处的经济案件１７９２件，其中二千元至一万元的７２５件，一万元至十万元的７４２件，十万元到百万元的１０３件，百万元以上的１２件，总共涉及金额１。 ３亿元.（６）银行的外部和内部监督差，制裁措施不力. 一些重大的问题长期得不到发现和解决，一些严重的问题也得不到应有的制裁. 所有这些情况距离银行金融体制改革的目标任务的要求还相差很远. 二、我国现代银行金融制度目标模式的确立 随着中央银行的产生和发展，各个国家都逐渐形成了自己的银行体系和管理体制. 现代世界各国银行体制大致有三种状况：一是以中央银行为首，以众多的商业银行或存款银行为主体，与其他金融组织构成纵横交错的西方国家银行体 -- 37 银行法概论—３２— 制（如英国、美国、法国、等）。二是设有中央银行、地区银行，甚至大企业也有银行的银行体制（如前南斯拉夫） ，这种模式是与联邦制的国家结构和半市场经济体制相适应的. 三是除有综合性的国家银行外，还有若干专业银行或以综合性的国家银行执行中央银行职权的单一的银行体制. 这是适应当时社会主义国家公有制占主体地位，计划经济条件下的银行体制模式. 而我国在党的十四大确立建立社会主义市场经济体制的新形势下，必须是综合三种模式优点，结合社会主义市场经济的要求，形成自己的模式，即我国金融体制改革的总目标是建立具有中国特色的适应社会主义市场经济体制需要的现代银行金融体制. 这个总目标与金融体制改革的三大目标是一致的. 我国银行金融制度改革的三大目标是：建立在国务院领导下，独立执行货币政策的中央银行宏观调控体系；建立政策性金融与商业性金融分离，以国有商业银行为主体，多种金融机构并存的金融组织体系；建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系. 这三大目标在党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和《国务院关于金融体制改革的决定》以及《中国人民银行法》、《商业银行法》中都有体现.“中央银行宏观调控体系” 、“金融组织体系” 、“金融市场体系”是我国现代银行金融制度的基本模式，这三个体系缺一不可，相互联系而又不可分割. -- 38 —４２—银行法概论 第二节 我国现代银行金融制度改革的基本内容和实施步骤 一、深化银行金融体制改革确立现代银行金融制度的基本内容 所谓现代金融不是简单的存贷，也不是单一的传统手段的落后金融，而是开放型的、综合型的金融，资金商品化和利率市场化的金融，管理法制化的金融以及服务手段电子化的金融.１９４年全面开始的我国银行金融体制的深入改革，目的是建立与社会主义市场经济相适应的现代金融制度.１９３年１１月《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，包括了关于建立现代金融制度的决定和１９３年１２月２５日《国务院关于金融体制改革的决定》，提出了加快金融体制改革的步伐，规定了金融体制改革的目标和方向，展示了我国现代金融制度的基本框架，其内容主要包括以下四个方面：（一） 建立强有力的中央银行宏观调控体系，把中国人民银行办成真正的中央银行深化金融体制改革，首要的任务是把中国人民银行办成真正的中央银行. 中国人民银行的主要职能是：制定和实施货币政策，保持货币的稳定；对金融机构实行严格地监管，保证金融体系安全、有效地运行. -- 39 银行法概论—５２— １。明确人民银行各级机构的职责，转换人民银行职能.深化金融体制改革，首要的任务是确立中国人民银行的中央银行地位.明确其是国家领导、管理金融业的职能部门，掌握着货币发行权、基础货币管理权、信用总量调控权和基准利率调节权. 同时由人民银行总行对人民银行各级机构的业务实行集中统一管理.２。改革和完善货币政策体系.要建立完善的货币政策体系，首先要确立人民银行货币政策的最终目标，即保持货币的稳定，并以此促进经济增长，并同时确立了货币政策的中介目标、操作目标和实施工具.在《国务院关于金融体制改革的决定》中还规定，从１９４年开始对商业银行实施资产负债比例管理和资产风险管理，要求人民银行建立完善的调查统计体系和货币政策预警体系，作出对宏观经济的分析和预测，作为制定货币政策的科学依据.并且，要建立货币政策委员会，增强货币政策制定的科学性.３。健全金融法规，强化金融监督管理.抓紧制定基本的金融法律法规，制定和完善对各类金融机构的管理条例和监管标准，并依法规范监管方式. 对未经中国人民银行批准擅自设立金融机构和经营金融业务的，要依法查处，进一步加强稽核监督.４。改革人民银行财务制度.取消人民银行各级分支机构的利润留成制度和缴税制度，人民银行总行和各级分支机构实行独立的财务预算管理制度.（二） 实行政策性金融与商业性金融分离，建立政策性银 -- 40 —６２—银行法概论 行，把国家专业银行真正办成商业银行，正确引导非银行金融机构的健康发展１。建立政策性银行.建立政策性银行的目的是实行政策性金融和商业性金融分离，以解决国有专业银行身兼二任的问题；割断政策性贷款和基础货币的直接联系，确保人民银行调控基础货币的主动权.政策性银行要加强经营管理，坚持自担风险，保本经营，不与商业性金融机构竞争的原则，其业务受中国人民银行监督.（１）组建国家开发银行，管辖中国人民建设银行政策性业务和国家投资机构业务.国家开发银行办理政策性国家重点建设（包括基本建设和技术改造）贷款及贴息业务. 其信贷业务由中国人民建设银行代理. 国家开发银行根据筹资能力和项目风险情况，与国家计委和国家经贸委协商，共同确定重点建设投资和贷款计划，并组织实施.（２）组建中国农业发展银行，承担国家粮棉油储备和农副产品合同收购、农业开发等业务中的政策性贷款，代理财政支农资金的拨付及监督使用.中国农业发展银行作为独立法人，其资本金从现在的中国农业银行资本金中拨付，接管现农业银行和工商银行的农业政策性贷款，并接受相应的人民银行贷款.（３）组建中国进出口信贷银行.中国进出口信贷银行作为独立法人，其资本金由财政部 -- 41 银行法概论—７２— 核拨. 其业务是为大型机电成套设备进出口提供买方信贷和卖方信贷，为中国银行的成套机电产品出口信贷办理贴息及出口信用担保，不办理商业银行业务.（４）政策性银行要设立监事会.监事会受国务院委托，对政策性银行的经营方针及国有资本的保值增值情况进行监督检查；对政策性银行行长的经营业绩进行监督、评价和记录，提出任免和奖惩建议.２。把国有专业银行办成真正的国有商业银行.（１）在政策性业务分离出去之后，国家各专业银行（中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国人民建设银行）要尽快转变为国有商业银行，按现代商业银行经营机制运行，贯彻执行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营原则. 国有商业银行总行要强化集中管理，提高统一调度资金的能力，全行统一核算，分行之间不允许有市场交易行为. 一般只允许总行从中央银行融资，总行对本行资产的流动性及支付能力负全部责任. 另外，国有商业银行中的国有资产产权按国家有关国有资产管理的法规管理.（２）我国商业银行体系包括：国有商业银行、交通银行以及中信实业银行、光大银行、华夏银行、招商银行、福建兴业银行、广东发展银行、深圳发展银行、上海浦东发展银行等新兴的商业银行和农村合作银行、城市合作银行等. 所有商业银行都要按国家有关金融的法律、法规完善和发展.（３）积极稳妥地发展合作银行体系. 合作银行体系主要包括两部分：城市合作银行和农村合作银行，其主要任务是为中小企业、农业和发展地区经济服务. 要在城市信用社的 -- 42 —８２—银行法概论 基础上，试办城市合作银行，有步骤地组建农村合作银行，规范农村合作基金组织，改革农村信用社.（４）根据对等互惠的原则，经中国人民银行批准，可有计划、有步骤地引进外资金融机构. 外资金融机构要按照中国人民银行批准的业务范围开展经营活动.（５）逐步统一中资金融机构之间以及中资金融机构与外资、合资金融机构的所得税率. 金融机构的所得税为中央财政固定收入.（６）金融机构经营不善，允许破产，但债权债务要尽可能实现平稳转移.要建立存款保险基金，保障社会公众利益.３。正确引导非银行金融机构稳健发展.要明确规定各类非银行金融机构的资本金数额、管理人员素质标准及业务范围，并严格审批，加强管理. 要适当发展各类专业保险公司、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司、企业集团财务公司等非银行金融机构，对保险业、证券业、信托业和银行业实现分业经营.（三）建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场１。完善货币市场.对于货币市场，要进行严格管理，明确界定和规范进入市场的主体的资格及其行为，防止资金从货币市场流向证券市场、房地产市场.所有的金融机构均可在票据交换时相互拆借清算头寸资金. 凡向人民银行借款的银行，拆出资金的期限一般不得超过７天，商业银行、合作银行向非银行金融机构拆出资金的期限也一般不得超过７天. -- 43 银行法概论—９２— 人民银行要制定存、贷款利率的上下限，进一步理顺存贷款利率和有价证券利率之间的关系. 逐步形成以中央银行利率为基础的市场利率体系. 同时，人民银行要严格监管金融机构之间的融资活动，对违反有关规定者要依法查处.２。完善证券市场.首先，要先善国债市场，为人民银行开展公开市场业务创造条件. 财政部停止向中国人民银行借款，财政赤字通过发行国债弥补. 政策性银行可按照核定的数额，面向社会发行国家担保债券，用于经济结构的调整. 邮政储蓄、社会保障基金节余和各金融机构的资金中，要保有一定比例的国债.其次，调整金融债券发行对象，停止向个人发行. 人民银行只对全国性商业银行持有的金融债券办理抵押贷款业务.最后，要完善股票市场. 在企业股份制改造的基础上规范股票的发行和上市及对交易所和交易系统的管理.３。 改革外汇管理体制，协调外汇政策与货币政策，建立统一的外汇调节市场.外汇管理是中央银行实施货币政策的重要组成部分. 我国外汇管理体制改革的长期目标是实现人民币可兑换.（四） 加强金融业的基础建设，建立现代化的金融管理体系１。加快会计、结算制度改革.金融机构要按照国际通用的会计准则，改革记帐基础、科目设置和会计核算体系，改革统计监测体系. 要建设现代化支付系统，实现结算工具票据化，扩大信用卡、商业汇票、支 -- 44 —０３—银行法概论 票、银行本票等支付工具的使用对象和范围，增强票据使用的灵活性、流动性和安全性，减少现金使用.２。加快金融电子化建设.加快人民银行卫星通讯网络的建设，推广计算机的运用和开发，实现联行清算、信贷储蓄、信息统计、业务处理和办公的自动化. 金融电子化要统一规划、统一标准，分别实施.３。加强金融队伍建设.要更新从业人员的知识结构，加速培养现代化金融人才，要实行适合金融系统特点的干部人事制度和劳动工资制度，建立约束机制和激励机制. 二、我国银行金融体制改革的实施步骤 进行银行金融体制改革，首要任务是治理整顿金融秩序.１９２年，我国重点进行了治理“三乱”工作，“三乱”即乱投资、乱拆借、乱经营三种严重扰乱金融秩序的现象. 治理银行工作中的“三乱”现象，整顿金融秩序成为进行银行金融体制改革的基础.１９３年，银行金融体制改革按原“八五”计划确立的金融体制改革的目标和改革方案，开始全面进行. 随着十四大的召开，加快了金融体制改革的步伐，１９３年１１月１４日十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。该决定的第四部分“转变政府职能，建立健全宏观经济调控体系” ，强调指出要加快金融体制改革以加强对经济运行的综合协调，健全宏观调控体系，促进国 -- 45 银行法概论—１３— 民经济和社会的协调发展. １９３年１２月２５日国务院发布《关于金融体制改革的决定》，确立了我国现代银行金融制度的基本框架和模式，明确了改革的方向，加速了改革的进程，使原计划十年到十五年要完成的金融体制改革缩短在三五年内完成. 这对建立社会主义市场经济体系起了推动作用.１９４年开始全面实施银行金融体制改革方案.当年召开的中央经济工作会议和全国性金融工作会议，提出了金融体制改革的四个重点：整顿非银行金融机构，组建城市合作银行，建立中央托管清算中心，改革配合公开市场操作的国债发行. 提出了金融体制改革的目标. 在这一年里，还完成了四部金融大法的起草工作，并通过全国人大常委会数次讨论，为１９５年的金融法制建设工作奠定了基础.１９５年是我国金融法制建设年，３月１８日第八届全国人民代表大会第三次会议通过了《中国人民银行法》，５月１０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《商业银行法》和《票据法》，６月３０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《保险法》和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，这“四法一决定”及一批随着金融体制改革的发展需要而出台的金融法规和规章制度，对保证金融体制改革和金融业务的顺利开展提供了法律保障.同年６月，国务院召开全国银行业经营管理工作会议，强调各家银行在深化改革的同时要把工作重点转移到提高银行经营管理水平上来，进一步完善和改革金融体制. 为此，会议提出首先要贯彻好《中国人民银行法》和《商业银行法》，充分发挥人民银行在国务院领导下独立执行货币政策和对金融 -- 46 —２３—银行法概论 机构实行监管的作用，把国家专业银行改革为国有商业银行.其次要再发展一批股份制商业银行，鼓励银行业之间的竞争，银行业要分业经营. 这次全国银行业经营管理工作会议对完善和提高我国银行业经营管理水平提出了要求和建议，进一步深化了我国银行金融体制改革. 第三节 我国银行金融体制改革的成就和立法的重大发展 一、我国银行金融体制改革的成就 我国的银行金融体制改革，取得了巨大成就，主要表现在以下六个方面：１。 初步形成了以中央银行为领导、国有商业银行为主体、国家政策性银行和其他商业性银行及多种金融机构分工并存的金融组织体系.１９７９年在原有人民银行一家银行的基础上，通过改革分设，逐步确立了中央银行体制，形成了以工商银行、农业银行、中国银行、建设银行四家为主的国有专业银行体系；随着社会主义市场经济体制的确立，在金融领域，也出现了国有专业银行商业化的改革，并陆续重建和新建了交通银行、中信实业银行、中国光大银行、中国民生银行、华厦银行等一批股份制商业银行和其他非银行金融机构，并于１９４年，成立了国家开发银行、中国进出口银行和农业发展银行等三家政策性银行. 截至１９４年底，我国已拥有信托投资公司３９１ -- 47 银行法概论—３— 家，保险公司２０家，财务公司５４家，融资租赁公司１５家，证券公司９２家，城市信用社及联社５２９家，农村信用社及联社５０７４５家，外资金融机构４３０家. 截至１９４年底，各类金融机构贷款总额已达３９７５。 ９９亿元，其中国有商业银行贷款总额达３１６０２。 ９亿元. 多元化金融机构体系的形成，适应了经济发展的客观需要，在筹集融通资金，发展和活跃金融市场，促进国民经济发展等方面发挥了积极作用.２。 中央银行体制逐步完善，人民银行改革取得实质性进展.１９８４年中国人民银行开始全面行使中央银行职能，从此确立了人民银行的中央银行地位和体制.在其后的十年间，人民银行稳定币值的货币改革目标和实行对金融机构监管的职责得到确立，金融宏观调控地位日益加强，调控手段日趋完善，并从直接调控向间接调控迈进. 其实质性的改革进展体现为：一是中央银行强化了对货币信贷的集中管理. 人民银行集中掌握货币发行权、信用总量调控权、基础货币管理权和基准利率调节权，保证了全国统一货币政策的实施. 二是拓展了货币政策工具，增加了公开市场业务.１９５年中央银行首次运用调整对金融机构贷款利率的手段，抑制货币需求；并进一步扩大了再贴现手段的运用.１９４年上海建立了公开市场操作室，通过对外汇市场吞吐货币，稳定了外汇汇率.三是正式将货币供应量作为宏观监测的重要指标并向社会公布. 四是金融监管逐步走向规范，在分业管理的基础上加大了金融稽核监督的工作力度和深度.３。政策性银行正式成立并开始运作. -- 48 —４３—银行法概论 １９４年，国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行相继挂牌运营，标志着我国商业银行改革的政策性金融业务与商业性金融业务分离的初步完成，为国家专业银行向国有商业银行转轨创造了条件.１９４年，政策性银行共向金融机构发行金融债券７７５亿元，支持了国家基础产业的发展，使当年国家重点建设项目资金全部及时到位，主要农副产品收购没打“白条”。 ４。 专业银行向商业银行的转轨迈开步伐，并且一批新兴的商业银行陆续建立起来，形成了商业银行体系.在多年探索企业化经营取得一些成绩的基础上，专业银行实行政策性金融与商业性业务的分离，加快了国有商业银行转轨的步伐，借鉴外国商业银行先进的管理经验，在金融系统全面推行贷款限额下的资产负债比例管理；同时强化内部管理机制，加强了内部资金的合理调度，积极改善经营管理，提高服务质量，拓展服务手段，在业务不断发展壮大的同时，自我约束机制和风险管理水平得到进一步加强，贯彻执行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营原则.１９４年，全国银行改变了过去存款小于贷款的情况，出现了存差. 在银行资产总量中，贷款比重由过去的７５％以上，下降到５４。 １％；银行的资本充足率和资产流动性均有不同程度的提高.５。我国外汇体制改革进展顺利.１９４年成功实现了汇率并轨和银行结算外汇制度.新体制下，人民币汇率稳中有升，国家外汇储备增加，并实现了经常项目下的人民币有条件兑换.中国外汇交易中心自１９４ -- 49 银行法概论—５３— 年４月正式运行一年来，累计成交总额折合美元６１４亿，对改善中央银行宏观调控，改进市场汇率形成机制，加快银行企业资金清算速度，起了积极作用.６。 我国境外的中资银行金融机构以及境内的合资、外资银行金融机构有了重要发展，数量逐步上升，并且其业务也已进入规范. 二、银行金融法制建设的重大发展 金融体制改革以来，金融立法工作成果丰硕.近十年来，由国务院和人民银行颁布实施的各项金融法规、规章共计４７１件.特别是新近颁布实施的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》等四部金融大法以及全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，奠定了我国金融领域的法制基础. 我国已初步形成了以《中国人民银行法》、《商业银行法》为基石，以其他法律、法规相配套的多层次的、全新的金融法律框架，把我国的金融法制建设引进了一个新的阶段.为不断完善银行金融法制建设，促进各阶段金融改革措施的贯彻落实，保证金融体制改革总体目标的实现，从１９３年到１９５年上半年，国务院、中国人民银行、财政部等有关部门发布了一系列金融法规、规章，主要有１９３年１２月国务院发布的《关于金融体制改革的决定》，１９３年９月《国务院关于清理有偿集资活动，坚决制止乱集资问题的通知》，１９３年１月国务院颁布的《国家货币出入境管理办法》，１９３年４月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》，１９３ -- 50 —６３—银行法概论 年７月国务院证券委发布的《证券交易所管理暂行办法》，１９４年３月国务院关于《结汇、贷汇及付汇管理暂行规定》，１９５年７月，中国人民银行颁布的《贷款通则（试行） 》等.这些法规和规章配合了金融体制改革的进行，为金融体制改革的顺利开展提供了法制保障.为了建立起一套与社会主义市场经济相适应的金融法律体系，中国人民银行已决定，到本世纪末，要建立起基本适应金融业务开展和金融监管需要的，由金融法律及金融行政法规、规章、金融操作规程四个层次组成的，初步完善的金融法律体系.到２０１０年使这个体系真正完善健全，满足各项金融业务，各种监管形式，各类调控机制的需要，使整个金融工作有章可循，有法可依，章法适度，体系完整. 第四节 我国金融立法的基本原则 为了提高金融立法的水平和加强金融立法的力度，在金融立法过程中贯彻金融立法的基本原则是十分重要的. 我国现阶段金融法贯彻的基本原则，是金融立法的指导思想，是调整金融活动关系，开展和管理金融业务活动所必须遵循的行为准则，现分别叙述如下：１。贯彻统一管理金融，实行管理和经营分工的原则.社会主义市场经济，客观上要求国家对金融事业实行统一政策，统一计划，统一制度，统一货币发行，统一外汇管理的方针. 实行管理金融和经营业务分工的原则，是政、企职责分开在金融业领域的具体表现. 该原则要求统一管理银 -- 51 银行法概论—７３— 行和非银行金融机构的设立. 非经中国人民银行批准，不得设立金融机构，非金融机构不得经营金融业务. 同时要求各金融机构制定的业务办法和制度不准违反国家金融法规和基本金融法律制度. 国家的货币发行计划是国民经济和社会发展计划的重要组成部分. 各金融机构的信贷计划必须纳入国家的综合信贷计划，中国人民银行统一掌管和平衡信贷规模、货币供应总量等. 涉及金融全局性的重要的基本金融制度由中国人民银行制定，各商业银行和其他金融机构必须遵照执行. 国家对外汇资金的收支、持有、使用、经营，统一由国家外汇管理机关管理，中央银行管理、经营国家外汇黄金储备.国家同时给各商业银行和其他金融机构经营自主权，允许它们在法律规定的范围内，自主经营，开展竞争，以提高服务质量，提高资金运用效益. 银行与非银行各金融机构之间在业务上实行分业经营.２。稳定币值以及坚持发展经济的原则.市场经济的发展，要求货币政策和信用制度相适应，保持社会供给总量和社会需求总量的基本平衡，是促进国民经济持续、快速、健康发展的重要条件. 控制货币供应量和控制信贷规模是实现社会供需总量基本平衡的重要的间接手段. 这是因为，一方面信贷和财政分配的货币资金所形成的购买力，要与一定时期国民经济所能提供的商品总量大体保持平衡. 如果财政发生赤字，就意味着一部分财政分配所形成的购买力，没有相应的商品保证. 这会使总供给和总需求失去平衡. 另一方面，货币资金所形成的购买力，还要与所 -- 52 —８３—银行法概论 提供的商品构成相适应. 商品结构如果不合理，也会使一部分购买力不能实现.这些都会使再生产的结构比例不协调，而造成国民经济不能健康发展.币值的基本稳定是我国的货币政策的主要目标，也是货币流通规律的基本要求. 为了保证货币的经济发行，保持人民币币值的基本稳定，《中国人民银行法》明确规定：中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理. 货币政策的目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长.从金融对经济的调节机制看，一方面是通过货币供应量和信贷总规模，来调节社会总需求使之与总供给相适应，这是规模调节. 另一方面是通过运用信贷资金的投向和利率杠杆，调节经济结构的比例，这是结构调节. 从再生产的观点看，信贷资金的结构和投向的变化，意味着一些部门的生产能力和生产规模要变化，从而实现经济结构的调整. 金融的规模调节和结构调节的作用是灵敏和有效的. 中央银行是控制货币供应和控制社会需求的总闸门，是宏观经济的重要调节者.中央银行的重要任务是控制通货膨胀，保持币值稳定，在此基础上促进经济发展和经济结构的合理化. 因此，认真贯彻货币发行的集中统一管理和坚持币值稳定的方针，既对国民经济和社会发展具有重要意义，又是我国金融立法应坚持的基本原则之一.３。提高资金运用效益和维护债权人合法权益原则.一般地说，经济效益是衡量经济活动成果的尺度，也是生产力和社会发展的一个重要标志. 经济效益可以从全社会 -- 53 银行法概论—９３— 考察，也可以从单个企业考察. 从货币资金的运用来看，资金的良性循环和周转，反映了商品生产和流通的顺利进行.资金周转越快，表明再生产过程越顺利，经济效益越好. 信贷资金的运用效益，不仅对金融机构本身，也对企业和社会经济效益有直接影响，具有综合性和能动性的特点. 在实行经济增长方式由粗放型向集约型转变的方针下，提高资金运用效益更应当作为银行金融立法的指导原则之一.信贷资金的特征是有借有还，到期归还，还本付息. 企业的经济效益不好，信贷资金的运用效率则不高. 为了提高信贷资金的使用效率，维护债权人的合法权益，《商业银行法》和《贷款通则（试行） 》作了一系列规定，除了经营宗旨和企业化的规定以外，一是银行享有贷款自主权，任何人不得强令发放贷款，不得阻碍收回贷款，非经国务院批准，任何单位无权豁免贷款本息，同时要求金融机构办理贷款应严格遵守审批制度和责任制度，按贷款政策发放贷款，提高资产运用效率，保障贷款安全. 银行还应当保持足够的支付能力，保证各项债务能按时偿还.二是保护存款人的合法权益，存款人自主支配、使用其存款，个人储蓄存款实行存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密的原则. 三是银行办理转帐结算要维护收付双方的正当权益，但是规定了风险制度，如存款准备金制度，呆帐准备金制度等，以弥补经营风险可能造成的损失. 五是规定银行办理票据承兑和贴现，以合法的商业行为签发的票据为限.４。统一管理外汇和外债的原则.外汇通常是指以外国货币表示的，用于国际结算的支付 -- 54 —０４—银行法概论 手段. 为了保证本国货币的稳定和国际收支的平衡，我国对外已实行统一管理的方针. 表现在：外汇政策和法规由国家统一制定和发布；人民币汇价由中央银行统一制定；外汇收支计划由国家编制和平衡；外汇资金由国家统一管理和分配；向外借款和发行债券由国家有关部门统一管理. 但又为了调动各部门、各地方、各单位的积极性，国家实行结汇售汇制.所有这些其目的是为了增加外汇收入，节约外汇支出，使有限的外汇资金能够运用到国计民生和经济建设最需要的地方，保证国际收支的平衡和货币金融的稳定，并维护国家权益.在外债方面，为了防止多头对外举债，避免汇率风险，维护国家信誉，必须从宏观上加强对全国外债的控制和管理.要求准确、及时、全面地集中外债信息，随时了解、掌握全国外债签约、拨用、偿还的情况，尤其是要控制在国际金融市场的商业贷款，使借用国外资金置于国家的管理和监督之下，做到借好、用好、还好，以利于经济发展和我国在国际上的信誉.５。实行资产负债比例管理原则.资产负债比例管理就是对银行的资产和负债的组合进行协调，在执行国家金融法规、产业政策和保证资金使用安全性、流动性的前提下，通过增收节支，获取较多利润，为国家和投资人增加积累，为银行增强自我发展能力. 资产负债比例管理是商业银行经营管理的一种方式，也是中央银行对商业银行进行监督管理的一项基础工作，是中央银行实施货币政策的一个重要条件. 资产负债比例管理水平是衡量一个 -- 55 银行法概论—１４— 国家金融业管理水平的一个重要标志. 因此，也是我国在今后金融立法工作中，应该贯彻的一项指导原则.资产负值比例管理的目的，就是要努力提高资产使用的安全性、流动性和盈利性，这是商业银行自我发展的需要，是中央银行实施货币政策，加强对金融机构管理的基础，也是建立新型银行关系的一个条件.为了提高信贷资金使用效益，就要提高银行的自我约束，自我发展能力，为此必须逐步推广资产负债比例管理. 社会主义市场经济体制的核心是现代金融制度，现代金融体制的基础是建立规范化的商业银行，而发展商业银行的基础则是资产负债比例管理. 同时，银行资产负债比例管理对企业制度改革具有重要的促进作用. 经济体制决定金融体制，金融体制反过来为经济体制服务，对新的经济体制的形成起促进作用.企业的制度或企业运行机制，影响银行的制度或运行机制. 但商业银行推行资产负债比例管理，实行自主经营，自我约束也会有效地促进企业制度的改革.资产负债比例管理要求每家银行都认真执行《商业银行法》的规定，制定一个中长期计划，把资产负债比例管理水平的高低，作为检验银行工作优劣的标准. 在业务上，加强资产负债比例管理首先要协调好存贷比例和贷款限额的关系，保持资金来源和运用的统一平衡. 同时维护银行的安全性及盈利性，其次，要提高资产质量，建立贷款质量监控体系，实行审贷分离. 在组织上，要明确资产负债比例管理责任制，做到既有行长负责，又有部门分工，建立一个统一领导分工负责的管理制度. -- 56 —２４—银行法概论 以上只是阐述了金融立法的五个原则，也可能还会有其他原则. 但所有这些还要服从和遵守国家宪法原则. 在教学研究和实践中，对于金融法原则的讲述和阐述，我们认为要注意以下三点：（一）原则的含义是什么？ （二）它为什么是金融法的原则？ （三）金融法如何贯彻这些原则？ 它对金融立法，执法的要求是什么？ （四）如果金融法离开这些原则的指导，其后果是什么？等等. -- 57 银行法概论—３４— 第三章 银行金融法律关系 第一节 银行金融法律关系的概念和意义 银行金融法律关系是指国家在运用金融法规调整金融机构进行金融活动和金融管理过程中所形成的权利、义务关系.金融活动是社会经济活动中的一个重要组成部分，金融管理与金融活动不可分割，也是社会经济管理中的一个重要方面.在金融活动和金融管理中，必然要形成各种金融关系. 在我国，金融业务和金融管理一般都要通过银行组织和其他金融机构来进行. 银行组织和其他金融机构在从事金融业务和金融管理的过程中，必然要同社会发生与货币流通、银行信用活动有关的各种经济关系. 如国家银行同企业、个人之间的借贷、汇兑、支付、结算、监督和管理等横向金融关系；中央银行和商业银行、商业银行内部上下级之间的纵向金融关系等. 这些金融关系由于受金融法的调整，就具有了银行金融法律关系的性质，形成了受国家法律保护的金融活动和金融管理中的权利和义务关系.银行金融法律关系是经济法律关系的重要组成部分并具有自身的一些重要特点：（一） 具有经济活动和行政活动的双重性.银行金融法律关系具有行政和经济活动的双重性. 在我国金融法律中，多数是国家为了发展金融活动和对金融活动进行管理所制定的 -- 58 —４—银行法概论 法律.这些法律体现着国家对金融活动的管理、监督职能，如货币发行的管理、现金的管理、外汇和金银的管理等，都是国家的行政活动；金融活动中又有经济活动，如存、放款和储蓄、结汇售汇、黄金储备；有些则是两者兼而有之，如发行公债、金融债券等.（二） 具有有偿性和效益性.有偿性是金融活动的一个显著特点. 金融活动是有偿的法律行为，金融法律关系则是按平等、自愿、等价、有偿的原则建立起来的. 例如商业银行和其他经济组织之间的横向存贷关系，银行同具有法人资格的经济组织和公民之间的存贷关系. 存款是有存有取，放款是有借有还，都要计付利息. 效益性是经济管理工作的中心环节，更是资金活动基本特征在银行金融法律关系中的表现.（三） 具有流动性和广泛性.金融活动根源于商品货币经济关系，有商品货币经济存在的地方，就必然存在金融活动.在当代社会生活中，金融活动已经渗透到社会生活的各个方面和领域，成为社会生产、交换、分配、消费顺利进行的必要条件，这就决定了银行金融法律关系的广泛性. 资金的流动性是金融活动的又一基本特征，是资金的一种变现能力.金融业的生存与发展是通过资金的流入与流出来实现的，因而银行金融法律关系的流动性也就十分突出.参与银行金融法律关系的主体、客体的权利义务还必须具有可靠性与安全性. -- 59 银行法概论—５４— 第二节 银行金融法律关系的基本要素 银行金融法律关系的要素指构成银行金融法律关系不可缺少的组成部分. 任何法律关系都是由主体、客体、内容（权利和义务） 三要素构成的.银行金融法律关系也是由银行金融法律关系的主体、银行金融法律关系的客体和银行金融法律关系的内容三要素构成的. 一、银行金融法律关系的主体 银行金融法律关系的主体指参与金融法律关系、享受权利、承担义务的当事人. 在金融活动中所形成的以银行为核心的各种金融法律关系，包括国家、各类银行、其他金融机构、具有法人资格的企事业单位和行政机关以及公民等，他们在金融法律关系中依法享受和承担各自的权利和义务. 因此，它们是银行金融法律关系的主体. 银行金融法律关系的主体包括：（一）中央银行中央银行也称国家银行，在我国指中国人民银行. 它是国家管理金融活动的主管机关，代表国家行使对金融活动的组织、领导、监督权.它通过法律手段（中国人民银行法、商业银行法……）和经济手段（调整利率、向各商业银行收取存款准备金等方法）来实现其职权，中央银行同商业银行和其他金融机构具有不同的性质、地位和作用，具有不同的法律地位. 中央银行拥有其他银行没有的特权，如：发行货币， -- 60 —６４—银行法概论 集中管理国家的黄金；储备外汇；管理有价证券；经理国家财政金库；控制金融市场，制定全国统一的金融方针、政策、规章制度；代表国家从事对外国际金融活动等. 这种特权是国家授予的，是国家组织和领导经济活动职能的具体体现.１９５年３月１８日颁布的《中华人民共和国中国人民银行法》规定“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行. 中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理.” “中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉.”由此看出，中国人民银行作为我国的中央银行在金融法律关系中有特殊的法律地位.（二）政策性银行、各商业银行和其他金融机构各商业银行和其他金融机构是经济实体，具有法人资格.在我国有中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、中国人民保险（集团）公司、农村信用合作社、中国国际信托投资公司等国有商业银行. 交通银行、光大银行等新兴商业银行、城市合作银行、非银行金融机构. 它们按国家统一规定的金融方针、政策、法令和制度，实行独立经营、独立核算、自负盈亏，有在法律规定范围内的自主权.这些银行机构经营着货币存贷业务、货币结算业务、外汇买卖和票据贴现等业务活动. 这些非银行金融机构分别经营信托投资、保险投资等具体业务，同社会各经济组织、事业单位、行政机关、公民发生各种经济往来关系. 在这种经济往来关系中，银行和其他非银行金融机构一方面具有与其他法人和公民平等的法律地位，遵循着等价有偿的原则. 另一方 -- 61 银行法概论—７４— 面又对其他法人和公民在金融管理上具有自身管理的职权，不存在等价有偿原则问题.（三）各经济组织、事业单位、社会团体各经济组织是指从事生产和流通以及服务性活动的单位. 这些单位依照法定程序设立，依法取得法人资格，参与各种法律关系. 各种经济组织在其经营活动过程中，必须要同专业银行和其他各种金融机构形成一定的金融关系，并享受法定的权利，承担法定的义务. 这些具有法人资格的经济组织就成为银行金融法律关系的主体.事业单位是由国家财政拨款，可以进行以生产和经营为目的的文化、教育、卫生等活动的组织. 社会团体是人民群众依照自愿原则结合起来，进行非经济活动的集体组织. 它们在其经济活动过程中，亦必然以法人资格的身份同银行形成存款、支付、结算等关系. 它们也是银行金融法律关系的主体.（四）自然人自然人包括中国公民和外国公民.他们在生产和生活中，必然要同国家银行发生存、贷款关系，形成债权债务关系，如储蓄存款、购买金融债券等. 因而也是银行金融法律关系的主体之一.（五）国家政府国家在特定情况下，也以主体的资格参加金融法律关系.如发行货币，就是国家的特权，这是任何法人或其他经济管理机关所不能剥夺或侵占的.参加联合国的金融机构活动、国家政府之间的贷款等. -- 62 —８４—银行法概论 对上述金融法律关系的主体，可以根据享受权利和承担义务的不同，分为权利主体和义务主体，如国家政策性银行同企业的借贷关系，国家政策性银行作为债权人，是权利主体，企业作为债务人，是义务主体. 在银行金融法律关系中，究竟谁是权利主体，谁是义务主体，应根据不同的金融关系来区分. 二、银行金融法律关系的客体 银行金融法律关系的客体，是指银行金融法律关系主体享有权利和承担义务所共同指向的目标. 没有银行金融法律关系的客体，银行金融法律关系就不可能产生，权利和义务就会落空. 在我国，银行金融法律关系的客体包括：（一）货币货币是银行金融法律关系的主要客体. 我国的货币是人民币，它是流通领域中唯一合法的货币. 许许多多金融法律关系是与货币相联系的，在这里，货币既包括流通中的现钞，也包括支票、汇票、拨款单等各种票据. 企业、公民以及其他事业单位，都是通过货币的支付、结算、存贷、承兑等业务活动同国家银行金融机构等发生关系的. 主体中各方的权利和义务产生于对货币的所有权和使用权以及管理权.（二）金银金银是一种货币材料，又是一种特殊商品. 它可以充当一般等价物.但是在我国统一的货币制度下，国家法律规定，金银不准计价流通，不准自由买卖. 所以，金银作为银行金融法律关系的客体，仅限于国家对金银的管理范围之内. 当 -- 63 银行法概论—９４— 国家的黄金储备充当国际结算支付工具时，黄金也就成了银行金融法律关系的客体.（三）企业债券、金融债券和股票等有价证券债券作为确立某种债权债务关系的书证，因发行主体不同又分为企业债券和金融债券. 股票是由股份公司发行的证明股票持有者在公司投资或入股并以此取得一定收入的凭证.（四）国库券（公债券） 国库券是国家为了某种需要而发行的一种债券，到一定时期还本付息. 国库券是国家筹集社会主义建设资金的一种辅助手段，主要用于国家经济建设. 国库券作债权凭证，不得当货币流通，但是允许转让.（五）其他金融资产. 如外汇储备. 三、银行金融法律关系的内容 银行金融法律关系的内容，指银行金融法律关系主体享有的权利和承担的义务，主要包括：（一）货币发行中的权责关系货币发行权属于国家. 国家授权中央银行发行货币，其他任何单位和部门不准发行货币，也不准私自印铸货币和销毁货币，违者要受法律制裁. 同时，中央银行有责任和义务维护货币发行的统一性，调节货币流通，保证人民币币值的稳定. 这在《中国人民银行法》第三章人民币的规定中完全体现了出来. 这种权、责在国家和中央银行、中央银行和其他银行、其他单位之间的划分，也构成银行金融法律关系的 -- 64 —０５—银行法概论 一个内容.（二）现金和金银管理中的权责关系国家对于现金的流通、金银的买卖和流通作了严格的法律规定. 在这些规定中划分了对现金和金银管理的职责和权限. 国家规定，银行对现金和金银进行统一管理，其他任何部门、单位和公民，都有遵守这些法律规定的义务. 不能因部门、单位和公民的某种行为，废除或要求撤销这些规定.国家银行作为权利主体还有权对没有遵守现金和金银管理的行为，直接进行一定的强制和制裁.（三）外汇管理中的权责关系外汇管理也称外汇管制，是国家对以外国货币表示的用于国际结算的信用凭证和支付凭证进行管理的一种重要制度. 在外汇管理的法律规定中，确认了外汇管理机构的法律地位和职责权限，同时也规定了外汇管理的内容和对象. 外汇管理中所形成的职权关系，反映在外汇管理机构与持有外汇的单位和公民之间，也可以说是权利和义务的关系. 外汇管理机构有对外汇进行管理的权利，其他单位都有按法律规定遵守外汇管理的义务.（四）信贷中的权利和义务关系借贷行为的发生，建立起了债权债务关系. 作为债权和债务关系主体的债权人和债务人，处于平等的法律地位. 他们之间的信用关系是按照双方各自的意愿，协商同意，在等价有偿原则上建立起来的. 按照我国经济合同法和贷款通则的有关规定，债权人有权确定贷款的数额、期限，有权对贷款的使用进行监督，有权到期收回本利，有权对不按贷款协 -- 65 银行法概论—１５— 议正确使用贷款或拖欠不归还贷款者，实行一定的经济制裁，严重者，有权申请债权保险等. 债权人也有按照协议及时向债务人提供贷款和对债务人的债务、生产经营保密的义务等.债务人有按协议规定用途使用贷款、按期归还贷款本息、向银行提供各种有关财务材料、资料等义务. 同时，债务人有按协议约定提取和使用全部贷款、拒绝协议以外的附加条件等的权利；有对银行违反协议不提供贷款或不及时提供贷款造成经济损失要求赔偿的权利，也有对银行违约行为向国家司法机关提出诉讼的权利. 这些权利和义务关系是双方对等的，是互相制约和互为条件的.同样，储蓄存款也是储户、存款单位同银行之间形成了一种权利义务关系，其他银行金融负债业务、资产业务中，当事人之间的权利义务关系也都随着商业银行法的颁布而逐渐清晰了.（五）在汇兑和结算中的权利和义务关系汇兑和结算是银行金融法律关系中的一部分，它是通过汇兑和结算形式，清偿各单位相互间货币资金转移时所发生的法律关系. 国家规定除按现金管理办法可以使用现金结算外，各单位的货币资金的收付、结算都必须通过银行转帐.银行在办理这类业务的过程中，必须有国家银行、收款单位、付款单位三方当事人参加. 三方各自享受权利和承担义务. 收款单位有权要求付款单位按期支付款项，银行有义务准确、及时、安全办理款项结算的义务；付款单位如有正当理由，有权拒绝付款；收款单位有义务消除各种不能使付款单位付款的原因；对无理拒绝付款的单位，银行有权按规定予以制裁. -- 66 —２５—银行法概论 对于收付双方都不按规定支付和收取款项的，银行有权拒绝管理.在这种关系中，银行对收付款双方进行结算中的监督，维护收付款双方的经济利益和其他正当合法权益，维护银行本身的合法权益.（六）保险、租赁中的权利和义务关系保险和租赁是金融活动的一个重要组成部分，在保险和租赁活动中，必然形成保险人和投保人，出租人和承租人之间的权利和义务关系. 这种权利和义务关系是由国家法律认可的. 如在保险中，保险人有权向投保人收取保险费，保险人有权对投保人的保险标的进行清点和检查. 保险人有义务在保险危险、损失出现后按照保险合同赔偿损失. 投保人有权按照合同规定向保险人索取赔偿，也有义务按保险合同缴纳保险费，至于保险什么，保险金额多少，则由双方根据平等协商的原则商定，并签定保险合同，使这种权利义务关系受到法律的承认. 我国《保险法》公布后，权利义务关系有新的变化，而商业保险和社会保险当中的权利义务关系又有各自的特点.（七） 银行与银行以及其他金融机构之间业务往来中的权利和义务关系１。 中央银行与商业银行和其他金融机构之间在业务往来中的权利和义务关系. 中央银行是国家的金融管理机关，除在行政上对各种金融活动进行金融监督管理宏观控制外，在业务上也与各商业银行和其他金融机构有经济往来关系. 如各商业银行向中央银行交纳存款准备金，进行再贴现，中央银行可以对商业银行贷款，并计收利息. 在这些权利和义务 -- 67 银行法概论—３５— 关系中，中央银行和商业银行的法律地位是不平等的，尽管其业务遵循等价平等原则，但中央银行始终是以国家金融机关管理者的身份、各商业银行是以普通法人身份出现的. 中央银行集中各商业银行的存款准备金和规定各种存贷款利率，不是由各商业银行同意才能行使权限，而是依据国家金融法律规定强制地行使这种权利. 所以，在这种权利和义务关系中，突出的表现是由中央银行单方意志（体现国家意志）规定，而不是平等协商规定的.２。 各商业银行和其他金融机构之间业务往来中的权利和义务关系. 各商业银行和其他金融机构都是经济实体，具有法人地位，它们之间的关系是两个企业法人之间的经济关系，其权利和义务关系是对等的. 如各商业银行之间可以相互通融资金，即可以相互进行借贷，并按规定还本付息. 作为债权银行来讲，它有权确定贷款的限额、期限，有权到期收回本息，也有义务按时、按量将贷款划归债务银行. 对于债务银行来讲，它有权按合同从债权银行手中取得贷款，有权支配和使用贷款，但也有义务按期归还债权银行的贷款本息.从上述几种金融法律关系来看，金融法律关系的内容是比较复杂的，它并不完全体现经济权利和经济义务关系，而是还具有行政管理性质. 既包括纵向经济关系，也包括横向经济关系，同时还有既不属于横向经济关系，也不属于纵向经济关系的银行自身内部的有关业务方面的程序等.总之，对银行金融法律关系的内容的研究有待进一步深入. -- 68 —４５—银行法概论 第三节 银行金融法律关系的产生和保护 一、银行金融法律关系的产生和变化 银行金融法律关系是由金融法律事实所引起的，金融法律事实是引起银行金融法律关系的原因，金融法律法规虽然是银行金融法律关系产生的前提，但金融法律规范本身并不产生银行金融法律关系，只有法律事实才引起银行金融法律关系的产生.所谓法律事实，就是引起金融法律关系产生、变更和消灭的事实，具体的银行金融法律关系往往是由一个或几个法律事实形成的. 一般地说来，法律事实又分为行为和事件两类.（一）行为. 行为是指不以人们意志为转移的法律事实. 如贷款合同的签定，以及各种贷款活动当中的附合同（包括抵押合同、质押合同、保证合同） 、单位和个人存款储蓄的行为、银行结算行为、支票、本票、汇票、信用卡的使用、发行金融债券、承销经销包销政府债券、同业拆借、贴现、再贴现、证券股票的发行和交易、证券回购，以及银行的中间业务活动等等，都会引起金融法律关系的产生和变化，引起银行金融机构同单位和公民之间权利与义务关系的确认和变化.随着这些金融行为的消失，法律关系也就消灭了.人们不断从事新的金融行为，又相应地产生新的金融法律关系，出现新的权利义务关系的结合.（二）事件. 事件是不以人们的意志为转移的法律事实，如银行金融机构的破产；由于特大自然灾害造成农业欠收致使银行贷款不能收回，使原有的 -- 69 银行法概论—５— 权利义务关系发生变化；由于战争的原因，致使金融公司被摧毁破坏而引起债权债务关系的变化. 对属于法律行为的法律事实又可以分成若干类，但从法律意义上来说，主要是要研究和确定哪是合法的金融行为，哪是违法的金融行为这两种. 对于合法的金融行为所引起的法律关系要进行保护，以维护正确的金融法律关系和金融秩序；对于违法的金融行为以及所引起的“法律关系” ，不但不能保护，而且还应当予以制裁. 二、银行金融法律关系的保护 （一）银行金融法律关系保护的意义银行金融法律关系的保护，就是严格监督金融法律关系参加者正确行使权利和确实地履行义务，也就是加强金融活动的社会主义法制，维护金融法律规范规定的国家机关、金融机构、法人和有关的公民的法律地位不受侵犯，保护他们的权利，促使他们履行承担的各种义务.在社会主义条件下，金融法律关系是建立在社会主义公有制基础上的，体现国家意志和当事人意志的统一. 因此，金融法律关系主体之间在根本利益一致的基础上是统一的，其目的是一致的.一般说，金融法律关系主体都能自觉地履行自己应承担的义务. 但由于各种原因，金融法律关系主体之间不能正确行使权利和履行义务的现象还时有发生，甚至有时利用改革开放、搞活市场经济之机，进行违法犯罪活动，破坏社会主义金融秩序.因此，运用国家强制手段，对维护金融法律关系主体的合法权益，制裁和打击金融活动中的违法犯罪活动，巩固社会主义 -- 70 —６５—银行法概论 金融秩序，保证社会主义现代化建设事业的发展，都具有十分重要的意义.（二）银行金融法律关系的保护机构国家对银行金融法律关系的保护机构主要有：１。国家审计机构.我国宪法规定国家设立审计机关，对国务院和地方各级政府的财政收支，对国家财政金融机构和企事业组织的财务收支，进行审查监督.这是加强金融管理的一项重要措施.审计机构是国家财政财务监督机关，对国家财政财务收支进行审计监督，代表国家行使审计监督权. 审计监督决定是审计检查的最终结论，具有法律监督效力，当事人应认真执行.中国人民银行法规定，中国人民银行的财务收支和会计事务应当接受国务院审计机关依法进行的审计.中国人民银行法还规定，中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算、呆帐等情况随时进行稽核、检查监督.中国人民银行应当建立健全本系统的稽核、检查制度.在人民银行系统设立稽核机构，负责对所有金融机构的经济活动和会计工作进行全面监督检查. 通过稽核发现和纠正银行在各项业务活动、会计处理、财务收支等方面的错误和弊端，促进和加强信贷资金管理、结算管理、财务管理和经济核算；严密和完善各项规章制度，从而改善经营管理，提高银行和社会的经济效益. 通过稽核可以检查银行各级领导人员、工作人员对国家的金融政策、法规、计划、财经纪律等方面的执行情况，教育干部纠正不正之风，揭发、制止和打击贪污盗窃，营私舞弊，挥霍浪费，破坏财经纪律等违法 -- 71 银行法概论—７５— 行为，从而维护金融法纪，保护国家资金、财产的安全. 银行稽核属于银行内部审计的性质，是国家审计机关的有力助手.２。仲裁机构.按照我国仲裁法的有关规定，如参与借贷合同、结算合同、保险合同等金融合同关系的双方当事人对金融法律关系发生争议，经双方协商不能自行解决时，任何一方均可向合同仲裁机关申请调解或仲裁.当事人采取仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，没有达成仲裁协议的一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理. 当事人达成仲裁协议一方向人民法院起诉的，人民法院予以受理. 仲裁是根据事实和法律规定公正合理地解决纠纷，并且独立进行仲裁，不受行政机关、社会团体和个人干涉. 仲裁实行一裁终局制度. 仲裁作出后，当事人应当履行裁决. 当事人一方或双方对仲裁裁决不服的，可以在规定的时间内，向人民法院起诉，期满不起诉的，裁决具有法律效力.３。人民司法机关.司法机构一般指人民检察院和人民法院. 人民检察院依法行使检察权，其中包括对触犯刑律的金融犯罪案件，有权向人民法院提起公诉，并以国家公诉人的身份出庭支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督. 人民法院依法行使审判权，对当事人提起诉讼的经济案件和人民检察院依法提起公诉的严重违反金融法规，构成犯罪的案件，有权进行审判. 人民司法机关要根据全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》加大对严重金融犯罪的打击力度. -- 72 —８５—银行法概论 三、银行金融法律关系保护的方法 银行金融法律关系保护的方法，从广义上说，就是国家通过金融立法和金融司法活动，来保护金融法律关系当事人权利义务的实现. 从狭义上说，就是对破坏正常的金融法律关系的行为依法追究法律责任的方法. 对法律责任的追究也就是对正确法律关系的保护. 对金融法律关系的保护，通常采用以下三种方法：（一）行政保护方法行政保护方法，是指对违反金融法规的单位和公民，由法律规定的行政机关依照行政程序加以处理，以保护金融法律关系主体之间的权利和义务的实现. 行政保护方法内容包括两个方面：一方面，在纵向经济法律关系中，主管行政机关根据法律规定，对其所属单位或成员的违法行为，依行政程序给予行政上的处理和采取的纠正措施，也叫作行政制裁.对单位可采取批评警告、停业整顿、吊销许可证等处分方法.对个人可采取警告、记过、记大过、降级、降职、留用察看、开除等处分方法. 另一方面，在横向经济法律关系中，由主管机关根据法律规定对金融合同纠纷进行调解或仲裁.（二）经济保护方法经济保护方法，是指对违反金融法规的单位和公民，依照法律规定给以经济处罚. 经济处罚的方法主要有：１。 赔偿损失. 它是指一方因违反金融法规而给对方造成损失后的一种补偿. 通过赔偿，一方面制裁金融违法行为，另一方面赔偿受害者的经济损失. 如银行在办理结算时因工作差错，发 -- 73 银行法概论—９５— 生延误，影响客户和他行资金使用的，应按存（贷）款的利率计付赔偿金；因错付或被冒领，如造成客户资金损失，要负责资金赔偿.２。 罚款. 它是国家金融机构对违反金融法规的单位和个人依法强制交纳一定数量金钱的一种处罚. 如对违反结算管理制度，签发空头支票的单位和个人，银行可按规定处于罚款.３。 冻结资金. 对违反现金管理规定，携带大量现金外出采购者，严重的银行要封存和冻结其现金.４。 停止支付. 对一再违反结算纪律，不听劝告的单位和个人，银行可停止其帐户支付.５。 对违反信贷管理的单位和个人，银行可采取提高过期贷款利率. 提前或限期收回用途不当的贷款，强制收回过期贷款的本息，停止发放新贷款等信贷制裁.６。对违反结算管理制度的行为，银行可采取强制扣收贷款，停止使用某种结算方式等制裁方法.７。 没收财产. 它是由国家外汇管理机关、公安部门、工商行政管理部门和海关等对违反外汇管理制度的当事人的有关财产或所有财产强制收归国有的一种经济制裁.（三）司法保护方法司法保护方法包括两个方面：一是人民法院对不服仲裁裁决的，或直接向人民法院起诉的案件，依照诉讼程序通过审判来解决金融经济纠纷. 人民法院的判决一经生效，当事人双方都应当自动执行；否则，人民法院有权强制执行. 二是对严重违反金融法规，触犯了国家刑律的犯罪分子，特别是那些严重经济犯罪、金融诈骗犯罪分子，由人民检察院及时提起讼诉，人民法院通过审判，依法给予刑事制裁. 如套取大量现金进行投机倒把活动，携带或私运国家货币出入境， -- 74 —０６—银行法概论 破坏国家货币信用，制造、变造假币，非法使用、质押或者私自买卖外币，以及套汇逃汇等触犯我国《刑法》的行为，都要受到刑事制裁. 刑事责任一般只限于责任人，对于社会组织只着重追究行政责任和经济责任，但在特定情况下也适用刑事制裁.总之，为了保护金融法律关系，维护金融法律关系主体的合法权利，必须从行政管理上、经济司法上采取必要的强制措施，包括行政制裁、经济制裁以至刑事制裁. 通过行政管理活动和司法活动保护金融法律关系主体在金融活动中的权利和义务的实现，以维护正常的金融法律秩序和保护金融业的合法稳健运行. -- 75 银行法概论—１６— 第四章 中国人民银行法（中央银行法） 第一节 中央银行法的基本概念和我国中央银行的确立过程 一、中央银行和中央银行法的概念 中央银行是一个国家银行体系乃至整个金融体系的核心机构. 最早产生于资本主义生产方式的初级阶段，盛行于资本主义垄断阶段，是政治和金融相结合的产物.中央银行的基本特征是：（１） 它是全国唯一的发行银行，货币发行具有独占或垄断性.（２）它是国家银行，经营国库和公债收入，统一管理国际收支.（３）它是银行的银行，收存专业（或综合性）银行存款准备金，办理重贴现，转抵押.在我国，中国人民银行是国家的中央银行，履行中央银行的各项职能.为了确保中央银行的地位和作用，世界各国都制定了中央银行法. 所谓中央银行法，就是按照国家意志，规定有关调整中央银行的组织活动及其关系的法律规范. 中央银行法的结构大致包括总则或引言、资本或资本金额（投资） 、组织领导制度、业务活动范围和方式、发行钞票和银行券或兑换券、银行内部的预决算财务制度、对外参加国际金融活动的权利、纪律或罚则等. -- 76 —２６—银行法概论 二、我国中央银行的确立 中国人民银行从１９４８年建立起，长期以来是一个综合性的国家银行，它除了担负管理企业金融事业外，还担负工商信贷和储蓄业务的任务，具有国家机关和经济组织的双重性质，因而未能充分发挥其作用，与各专业银行关系也不明确.这是与当年的高度集中的计划经济体制相适应的.１９７９年开始经济体制改革后，国务院在１９８２年７月批转《关于人民银行的中央银行职能及其与专业银行的关系问题的请示》的通知的基础上，于１９８３年９月又作出了《关于中国人民银行专门行使中央银行的职能的决定》。 根据这个决定，中国人民银行专门行使中央银行职能，原来由中国人民银行办理的工商信贷业务和储蓄业务，交给于１９８４年１月成立的中国工商银行办理，以加强信贷资金的集中管理和综合平衡. 这是我国银行体制的一项重要改革，对于加强我国宏观经济的调节和控制，用经济的办法管理银行，起了一定的作用.１９８６年１月７日，国务院又颁布了《中华人民共和国银行管理暂行条例》（以下简称《银行管理暂行条例》）。这个条例进一步强化了中央银行的地位和职权，进一步明确了中央银行同专业银行和非银行金融机构的关系.按照《银行管理暂行条例》的规定，中国人民银行是国务院领导和管理全国金融事业的国家机关，是国家的中央银行. 这一地位的确立，明确改变以前中国人民银行既统一管理全国金融又办理货币信贷业务，具有国家机关和经济组织的双重性质. 中国人民银行作为国家机关是国务院重要组成 -- 77 银行法概论—３６— 部分，是部（委）级的综合性的经济行政管理机构. 但是中国人民银行作为国家的经济政策机关不同于一般的国家行政机关，作为中央银行，它还要从事特定的银行业务. 如《银行管理暂行条例》规定：中国人民银行管理存款和贷款的利率，集中管理信贷资金和国有企业流动资金，经理国库，代理发行债券，管理银行金融事业等，然而，中国人民银行作为国家经济行政管理机关又有它业务上的特殊性，它还具有银行的某些特征和服务职能，服务对象是政府和银行，服务手段是经济方式，但这些仍然带有计划商品经济的痕迹，与国际金融惯例也未接轨，况且还是大一统的金融立法.１９２年２月邓小平同志发表了著名的南巡讲话，党的十四大明确要在我国建立社会主义市场经济体制，也就是要使市场在国家宏观调控下，对资源配置起基础性作用. 国家经济体制这一根本性的变化，要求我国金融体系必须与此相适应. 因为在市场经济中，社会首先会通过资本市场来配置资金. 如果说在计划经济时期是“钱随物走” ，市场经济中却是“物随钱走” ，所以如果没有相应的金融体系，在市场经济中就不能迅速有效地将国内的储蓄资源物化为资本，转化为投资，并实现资金或资本的全社会优化配置. 由此可见，没有健全规范的金融市场，也就没有健全规范的市场经济，而在一个实行市场经济的国家里，在其金融体系中，银行业是主体，中央银行是核心，它的重要作用就在于：稳定币值，保障金融业的正常运转，平衡国际收支，促进经济增长. 为此，１９３年１１月１４日，中共中央《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》中提出了加快金融体制改革，建立现代金 -- 78 —４６—银行法概论 融制度的要求. 同年１２月２５日，国务院《关于金融体制改革的决定》，明确提出了必须建立在国务院领导下独立执行货币政策的中央银行宏观调控体系，把中国人民银行办成真正的中央银行的重要目标. 第二节 我国中央银行法的颁布 １９３年初开始起草我国中央银行法，即《中国人民银行法》，改变了先前长达数年之久起草的既包括中央银行，又包括其他银行和非银行金融机构在内的整个金融业综合性的银行法的做法，以加快金融体制改革为背景，借鉴外国的经验（中央银行单独立法是国际通行做法） ，立足中国实际，制定出具有中国金融特色，又与国际金融通行做法接轨的中央银行法体制，突破过去一法统全局的立法思路，实行数法分立.在中央银行法起草过程中，尤其强调中国人民银行作为我国中央银行，应在国务院领导下，独立执行货币政策，调控货币供应量，保持币值稳定，对金融机构实施严格的监管，维护金融秩序，保证金融体系安全有效地运行，作为中央银行单独立法的宗旨，并定名为《中华人民共和国中国人民银行法》（以下简称《人行法》。 当我国中央银行法起草出来后，由国务院常务会议通过提交八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议，第九次会议，第十一次会议反复审议修改，最后由１９５年３月１８日八届全国人民代表大会第三次会议审议通过. 我国第一部《中华人民共和国中国人民银行法》诞生了，并于公布之日起施行. 这部《人行法》，共８章５１条， -- 79 银行法概论—５６— 其中包括总则、组织机构、人民币业务、金融监督管理、财务会计、法律责任等. 其特征是：它是新中国建立以来金融业的第一部大法，是金融法体系中的基本法，是建立和完善中央银行宏观调控体系的重要法律，是一部反映市场经济规律，积极与国际金融接轨的法律，从观念上突出了现代金融意识和金融法制.《人行法》的各项规定既总揽了国家经济工作的全局，又涉及到各行各业和千家万户.《人行法》的颁布实施，对于保障中国人民银行依法制定和执行货币政策，抑制通货膨胀，调节货币供应量，保持国际收支平衡，加强金融监管，维护金融秩序，创造良好的货币金融环境，促进国民经济稳定、健康发展都具有重要的意义. 第三节 我国中央银行的法律地位和职责的规定 １。 所谓法律地位，即法律赋予单位和组织，乃至人和物等以一定的人格，在法律关系中所处的位置和格局，以及由此引出的权利和义务（或者职权）及活动的范围、原则. 明确其法律地位之后，就可以使自己在法律规定的范围内放心大胆地进行各项活动和行使其职权，当受到他人侵害时，有权申请司法机关进行保护.２。 我国人民银行作为中央银行的法律地位是什么呢？ 按照《人行法》的规定：“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行” ，“在国务院的领导下，制定和实施国家货币政策，对金融业实施监督管理” ；“在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、 -- 80 —６—银行法概论 社会团体和个人的干涉.“ 第一次以法律的形式规定了中国人民银行与中央政府、与地方政府和其他行政机关、与其他金融机构以及社会团体和个人的关系. 这些规定说明中国人民银行作为我国的中央银行，是发行的银行，银行的银行和政府的银行的法律地位. 这一法律地位的确立，不仅改变了与传统的计划经济体制相适应的那种“大一统”的银行组织体系，即中国人民独此一家，既办理专业或者商业银行业务，又制定和执行金融货币政策，同时又是国务院管理全国金融业的业务主管机构. 而且改变了由于没有一部专门的法律来明确中国人民银行的性质地位，所以中国人民银行作为中央银行在国家宏观调控中的作用也受到局限的状况. 而此次颁布的《人行法》在法律上确立了中国人民银行作为我国中央银行的性质和地位，以及它在国家宏观调控和优化资源配置方面的作用，使之有了明确的法律根据. 这一方面是适应市场经济的发展的需要，随着金融体制改革的深入，银行在资源配置方面的作用不断增大，整个市场经济体系的运作效率也可望通过金融深化改革而大大提高；另一方面也是为保证国家货币政策的目标和操作目标的实现和整个金融体系的安全（避免带来较大的风险和引起信用危机） 、有效运行（避免通货膨胀和宏观经济运行混乱）的迫切需要.３。 为了确保中央银行法律地位的实现，除了中国人民银行自身必须在组织机构、业务活动以及内部管理等方面严格自律以外，还必须在组织上保持应有的独立性. 这就要求地方政府、各级政府部门、社会团体和个人，不得干涉中国人民银行行使中央银行的职能. 按照《人行法》规定：任何地 -- 81 银行法概论—７６— 方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及其工作人员违反“中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款” ，“不得向任何单位和个人提供担保” 的规定的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，要依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任. 造成损失的，应当承担部分或者全部赔偿责任. 为了确保中央银行的法律地位，还需要得到全社会、各个方面的理解和支持.４。 我国中央银行的职责. 按照《人行法》规定，中国人民银行的职责包括几个方面：一是依法制定和执行货币政策（如决定年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项） ，发行人民币，管理人民币流通；二是按照规定审批、监督管理金融机构，按照规定监督管理金融市场，发布有关金融监督管理和业务的命令、规章；三是持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备，经理国库；四是维护支付、清算系统的正常运行，提供清算服务；五是从事有关国际金融活动；六是负责金融业的统计、调查、分析和预测，以及国务院规定的其他职责. 所有这些职责的规定体现了中国人民银行作为中央银行，其职能发生了重大的变化.在此，我们分析一下中国人民银行的主要职能：第一，依法制定和执行货币政策的职能.这在１９７９年以前，我国虽然存在稳定货币的政策和稳定物价的方针，但实际上却不存在现代意义上的货币政策目标.１９８４年以后，中国人民银行作为中央银行成立以后，开始了我国货币政策的双重目标制，即稳定货币币值和发展经济并举. 而贯彻货币 -- 82 —８６—银行法概论 政策的工具主要是信贷计划（即信贷资金分配手段） ，这种双重目标的货币政策和信贷资金分配的货币政策工具，把中央银行自己置身于社会资金分配者的地位，企图通过控制信贷资金分配来发展经济，稳定货币，这与市场经济体制不相适应.因为在市场经济条件下，稳定货币和分配资金的任务，应该是分离的，不能由一家银行来实现. 中央银行的主要任务应当是通过控制货币供应量来控制社会总需求，从而保持货币稳定. 至于货币资金的分配则主要应在宏观调控下由市场来起基础性的决定作用. 事实上，中央银行即使控制了信贷规模和结构，也不能控制住社会资金总量，从而无从稳定货币，从八十年代以来，中央银行金融宏观调控手段的改革曾经几次反复，但一直未能摆脱自己作为全国资金分配者的地位，所以对稳定货币也未能负到应尽的责任. 如今，《人行法》明确规定，中央银行把“保持货币币值的稳定”作为自己最主要的政策目标，而把“促进经济增长”列在从属地位.不再把稳定货币和发展经济同时并举，这的确是我国中央银行职能的一个重大变化.由于上述职能的转变，与此相配套，在调控措施上，《人行法》也作了很多相应的规定：（１）在中央银行内部设立货币政策委员会.（２）中央银行集中行使货币宏观调控权（包括中央银行有权决定年度货币供应量、利率、汇率和其他重要事项）。 （３）完善和运用多种货币政策工具.第二，对金融业实施监督管理的职能.这一重要职能，在１９７９年以前中国人民银行是没有的，１９８４年和１９８６年以后，也是不明确和没能实施的. 在市场经济体制下，金融监管是 -- 83 银行法概论—９６— 十分重要和必不可少的. 它对顺利实施货币政策，对金融业的有序运作和健康发展，对宏观金融调控都是重要的条件和支柱.《人行法》第五章对中央银行实施金融监管作了专章的规定. 为此，要迫切把金融秩序整顿好，把非法建立的金融机构和非法经营金融业务的问题解决好，同时要向海外学习监管经验，并且总结积累自己的经验，塑造多层次、全方位、综合性的金融大监管新体系，并从法律法规上进行完备.第三，金融服务是中央银行分支机构的又一项重要职能，也是整个中央银行的一项重要职能. 中央银行的服务工作除政策服务、结算服务外，还包括进行发行基金的调拨，保证现金的合理供应，进行银行券种的调剂，避免出现大小面额券种的紧缺、过剩而影响经济工作和经济生活，并坚持优先保证国家重点项目和农副产品收购资金的需要和到位；做好损伤银行券的回收、销毁以及人民币的防伪与爱护工作；强化金银管理，完成金银收购与配售工作；完善国库会计核算工作，做好国库与发行库、业务库三库帐务的衔接，抓好核算的统一规范，保证国库资金准确、及时、完整入库；配合财政部门组织做好国债发行、兑付工作. 为了做好金融服务工作，要建立健全中央银行内部的各项规章制度，要培训队伍，要加强服务手段的金融电子化建设.总之，为了履行中央银行的职责，转变中央银行的职能，切实实现中央银行的三大职能，必须正确处理和把握好下面五个关系：一是处理好经济与金融的关系. 一定要牢固地树立起抓住机遇，立足金融，促进发展的思路. 二是处理好抑制通货膨胀与保持经济增长的关系. 正确把握适度从紧的货 -- 84 —０７—银行法概论 币信贷政策. 抑制通货膨胀的政策目标不能动摇，但在操作上应注意做到既达到抑制通货膨胀的作用，又使经济不引起较大的震动；在货币供应总量上管住，而在实际操作上有紧有松，有减弱有加强；在措施上要综合运用，要有财政、投资、外贸政策同货币政策的配套综合使用. 三是处理好类似当“裁判员”和当“运动员”之间的关系. 改变过去人民银行的工作既是“裁判员”又是“运动员”的身份，而转变为人民银行不再当“运动员”而专门行使“裁判员”的职责.“裁判员”应以自己高超的裁判水平，让“运动员”和“观众”口服心服. 为此，一要学习；二要深入现场调查；三要坚持原则，“敢于吹哨亮黄牌” ；四要关心“运动员” （即商业银行和非银行金融机构）的疾苦和困难. 四是处理好信贷资金与财政资金之间的关系. 财政资金与信贷资金是两种不同性质的资金，应该运用不同的办法去管理. 二者不能相互混杂，但是在实际工作中财政资金常常挤占了银行资金，信贷资金财政化的问题普遍存在，这是非常有害的.《人行法》明确要求不准财政向银行透支，两种资金应各走各的路，上边的资金分开了，下边的资金更应该严格区分，加强管理，五是在处理好中央银行与商业银行之间的关系的同时，还要引导处理好商业银行与商业银行之间的平等竞争关系，反对不正常竞争，以及处理好商业银行与企业之间的平等关系，建立新型的银企关系. 所有这些对树立中央银行的形象都是很有意义的. -- 85 银行法概论—１７— 第四节 我国中央银行组织机构的规定 根据中央银行的法律地位，为了履行中央银行的职责，确立和加强中央银行的组织机构，是一个十分重要的问题. 按照我国的实际状况，参照国际社会中央银行组织建设的先进管理经验，我国《人行法》对中央银行的组织机构作了如下规定：１。 实行中央银行行长负责制.中国人民银行设行长一人、副行长若干人，行长领导中国人民银行的工作，副行长协助行长工作.２。中央银行行长的人选.《人行法》规定，中央银行行长根据国务院总理的提名，由全国人民代表大会决定. 全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定，经中华人民共和国主席任免. 中央银行副行长，由国务院总理任免.３。 关于分支机构的规定.为了确保中央银行的法律地位和切实履行中央银行职责的需要，中央银行设立分支机构，其性质属于中央银行派出机构. 中央银行对分支机构实行集中统一的领导和管理. 中国人民银行的分支机构根据中国人民银行授权，负责本辖区的金融监督管理，承办有关业务.４。关于设立货币政策委员会.《人行法》规定：中国人民银行设立货币政策委员会. 货币政策委员会的职责、组成和工作程序，由国务院规定，报全国人民代表大会常务委员会备案. -- 86 —２７—银行法概论 ５。 中央银行根据职责需要设立若干办事机构，如设立计划司、资金司、会计司等. 详见下图. ６：中央银行正副行长和其他工作人员的守则.中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员应当恪尽职守，不得滥用职权，徇私舞弊；不得在任何金融机构、企业、基金会兼职. 中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微的，依法给予行政处分.中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，应当依法保守国家秘密，并有责任为其监督管理的金融机构及有关当事人保守秘密.中国人民银行的工作人员泄露国家秘密，构 -- 87 银行法概论—３７— 成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微的，依法给予行政处分.中国人民银行有下列行为之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（１）违反中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款的规定的；（２）对单位和个人提供担保的；（３） 擅自动用发行基金的.有前款所列行为之一，造成损失的，负有直接责任的主管人员和其他责任人员应当承担部分或者全部赔偿责任. 地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及其工作人员违反不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款或者担保的规定的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，应当承担部分或者全部赔偿责任.《人行法》这么规定的目的是：保证中央银行更好地履行自己的职责；保证商业银行和非金融机构经营管理的自主权；体现商业金融与政策金融相分离；也是符合国际通行的做法的. -- 88 —４７—银行法概论 第五节 人民银行依法制定和执行货币政策的规定 一、我国货币政策目标的新界定 《人行法》规定了我国货币政策的目标，对中央银行货币政策的目标进行了新界定. 众所周知，货币政策是主权国家主要的宏观经济政策，货币政策目标是所有主权国家的中央银行据以制定和执行货币政策的依据. 通常，货币政策目标可以有多层次的表述，如稳定物价、充分就业、促进经济增长、平衡国际收支等. 实际上，各国在不同时期都是针对经济运行中最主要的问题来确定货币政策目标的.《人行法》中关于货币政策目标的规定是：“保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长”。 改变过去发展经济，稳定货币的双重目标制，而这与党中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》以及国务院《关于金融体制改革的决定》中关于货币政策目标的表述是完全一致的，也是符合我国实际情况的.国内外实践证明，只有币值稳定，才能促进国民经济持续、快速、健康发展. 当今各国基本都把抑制通货膨胀、稳定货币作为货币政策的首要目标. 中国作为发展中国家，要保持经济持续、快速、健康发展，也就必须要有一个基本稳定的货币环境和金融环境，就是说，通过保持币值稳定，以此促进经济的增长. 货币政策的实施一方面需要国家产业政策、发展政策、投资政策，尤其是财政政策的密切配合；另一方面， -- 89 银行法概论—５７— 中国人民银行制定和实施货币政策时，也应支持和配合国家宏观经济政策的实施. 目前情况下，在我国出现的通货膨胀较为严重，必须要把抑制通货膨胀作为整个金融部门工作的首要任务. 通常的措施规定是：（１）严格控制货币信贷总量，坚决贯彻国务院控制固定资产投资规模和消费基金过快增长的各项要求.（２）要大力调整信贷结构，加大农业的信贷投入，增加农副产品供给.（３）强化金融监管，坚决制止和纠正超规模、绕规模放贷款，挪用流动资金搞固定资产贷款等违规违章行为，力争把抑制通货膨胀的各项措施真正落实到金融工作中. 二、我国货币政策机构的设立和实施货币政策的工具 《人行法》规定了货币政策委员会的机构设置. 《人行法》第１１条规定：“中国人民银行设立货币政策委员会. 货币政策委员会的职责、组成和工作程序，由国务院规定，报全国人民代表大会常务委员会备案”。 《人行法》还具体规定了中央银行实施货币政策的工具.《人行法》第２２条规定：中国人民银行为执行货币政策，可以运用下列货币政策工具：要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金；确定中央银行基准利率；为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现；向商业银行提供贷款；在公开市场上买卖国债和其他政府债券及外汇；国务院确定的其他货币政策工具. 中国人民银行为执行货币政策，运用如上所列货币政策工具时，可以规定具体的条件和程序. 这个规定对于中国人民银行根据宏观经济形势，灵活运用法定存款准备金率（其核心是准备金 -- 90 —６７—银行法概论 率，金融机构按照规定向中央银行缴存准备金的比例. 作用过程是：中央银行通过提高或降低缴存准备金率，限制或增强金融机构扩张贷款、派生存款的能力，从而达到限制或扩大货币信用总量的目的） 、再贷款（即向全国商业银行提供贷款.作用过程是中央银行通过发放或收回对商业银行的贷款，吞吐基础货币，直接影响金融机构信贷资金增加或减少，从而控制信贷总规模. 目前，我国商业银行对中央银行资金存在严重的依赖性. 因此，再贷款是我国中央银行目前最行之有效的间接调控手段） 、基准利率（即中央银行对商业银行的存、贷款利率. 其核心是贷款利率. 作用过程是：中央银行通过提高或降低贷款利率影响商业银行借入中央银行资金成本，以达到抑制或刺激对信贷资金的需求，导致信贷总量或货币供应量的收缩或扩张） 、公开市场业务（指中央银行在公开市场上进行买卖有价证券，调节货币供应量的活动. 作用过程是：当中央银行放松银根时，中央银行可以在公开市场上买进有价证券，导致商业银行在中央银行支付准备金增加.当收缩银根时，中央银行可以在公开市场上卖出有价证券，导致相反的调控效果） 、再贴现（即金融机构以合格票据向中央银行贴现，中央银行可以从调整再贴现利率和贴现条件两个方面来作用于货币供应量，更为重要的是通过再贴现可以直接影响国有商业银行和其他金融机构向中央银行贷款的数量，进而收缩或扩张货币供应量）等手段，逐步建立起以间接调控手段为主的宏观调控体系，对适时调节货币供应量，将起到积极作用. -- 91 银行法概论—７— 第六节 人民银行依法实行金融监管的规定 一、人民银行实行金融监管的目的和范围 按照《人行法》的规定，中国人民银行依法实行监管是为了维护金融业的合法稳健运行，这就是人民银行金融监管的直接目的，也就是说，一是促进实现金融业的合法性，保证我们金融业在法制的轨道上进行，实行依法经营，依法保护，反对金融行业的一切非法行为，防止金融行业的秩序混乱. 二是促进实现金融业的稳健运行，保证我国金融业务的安全、稳妥、健康地发展，防止金融业大起大落，避免银行信用危机，宏观失控，微观死板，加强监管，振兴金融. 这两个目的是相互联系不可分割的，最终是服务于国家经济建设的大局.金融监管的范围，按照《人行法》的规定主要有以下几个方面.一是对金融机构的合法性、稳健性进行监督管理，包括中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围. 二是对金融机构业务活动进行监管，包括中国人民银行对金融机构的存款、贷款、结算、呆帐等情况随时进行稽核、检查、监督. 三是对国家政策性银行的金融业务，进行指导和监督. 四是按照规定监督管理金融市场. 五是中央银行自身的内部监督管理. 按《人行法》规定“中国人民银行应当建立、健全本系统的稽核、检查制度，加强内部的监督管理”。 -- 92 —８７—银行法概论 二、人民银行进行金融监管的具体内容 根据《人行法》规定的金融监管范围，在现阶段，主要包括以下几方面内容：（１）对全社会信用秩序的监管. 随着改革的深化，社会上存在着两种信用方式：一种是银行信用，一种是非银行信用.《商业银行法》第７９条明确规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取谛. 这一规定表明，对社会办金融的管束已由原来的经济处罚上升到刑事处罚，人民银行的监管手段上升到更高的法律角度，监管职能更加明确和强化，法律依据更加充分.（２）对金融体系的监管. 金融体系的突出特点是成份复杂，业务既有基本分工又有交叉，基础不同，发展水平不一，经营效益参差不齐，因而竞争更为激烈，必须要由中国人民银行进行监督管理，形成规范的、科学的金融体系.（３）对金融机构准入市场的监管. 鉴于当前社会办金融较多的现象，人民银行必须按照法律规定批设金融机构，确定市场准入的主体资格，同时在法律许可范围内，尽可能提高最低注册资本金标准，并保证全部到位；严格法人资格、股东资格审查；严格限定其业务范围，从严格市场准入条件入手，加强市场准入管制.（４） 对金融机构经营行为的监管.对其经营行为的监管，主要包括两方面：一是对金融机构执行法律、政策情况的监管，一是对金融机构经营过程的监管. 人民银行的金融监管 -- 93 银行法概论—９７— 必须实现由外延到内涵、由数量到质量的转变，把金融机构的资本充足率、资产的结构与质量、管理者的经营水准、资产的流动性、效益性、安全性作为金融监管的重中之重，切实维护金融业的稳健运行.（５）对金融从业人员的监管. 对金融从业人员的监管也包括两个方面：一是人民银行内部人员，一是其他的金融机构从业人员. 今后随着市场经济的进一步发展，我国中央银行对金融机构的人事干预权应当列入法律，赋予人民银行对违法金融机构责任人的弹劾和强制调整权，从而为人民银行行使其他监管权力提供补充和保障.（６）其他监管. 三、人民银行进行金融监管的原则和手段 人行法、商业银行法和票据法的规定告诉我们中央银行在实施金融监管过程必须遵循一定的原则：１。 公平性原则.公平性原则就是要求人民银行在金融监管中“一碗水端平”。严格地讲，人民银行金融监管的公平性还要体现在对金融自身运行环境的保护上，它要求中央银行自觉抵御各方面的干预，铲除其他社会信用对金融的渗透和干扰，建立金融业安全稳健运行的外部环境.２。 公开性原则.公开性原则要求人民银行的一切监管活动都应置于金融乃至全社会各界监督之下，金融监管的各项措施、命令和规章也应公开，以增加各项工作的透明度.３。公正性原则. 公正性原则要求人民银行的金融监管，必须公平、严肃、正确. -- 94 —０８—银行法概论 按照《人行法》，联系《商业银行法》、《票据法》的有关规定，我国中央银行的金融监管工作开始步入法制化轨道.实践中，中国人民银行的监督管理的手段主要有以下几种：（１）法律手段.《人行法》规定，中国人民银行的职责之一是发布有关金融监管和业务的命令和规章. 从而赋予了人民银行的法律监管的权力. 人民银行通过制定部门规章，规范各金融机构的管理制度和业务制度，运用法律的手段监督、管理金融机构和金融市场，加强了人民银行的监管力度.（２）经济手段. 法律手段和经济手段是市场经济条件下金融监管的两个车轮，互相依附，缺一不可. 经济手段作为中央银行进行宏观经济调控的重要手段，在金融监管过程中也发挥着重要的作用.《人行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》对金融业自身，社会违反金融法规、法律的经济处罚条文非常明确、具体.（３）现代化手段. 市场化、国际化、现代化是金融业的发展方向，是大势所趋. 相应地，作为金融执法机关的人民银行，其监管手段也要随之变化、提高. 因此，探索有效的监控操作程序和内容，以现代化手段预测、分析、监管金融业应是当前中央银行工作的重点之一.（４）金融统计数据报表的编制和公布以及金融机构的财务会计报表和资料的审核手段. 按照《人行法》规定，中国人民银行有权要求金融机构按规定报送资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料. 中国人民银行有责任负责统一编制全国金融统计资料. 中国人民银行有责任负责统一编制全国金融统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布， -- 95 银行法概论—１８— 以此掌握情况和信息，科学决策.四、１９３～１９５年人民银行进行金融监管的措施及效果银行体制改革以来，中国人民银行对金融业实施了广泛的监督管理，并取得显著成效. 其采取的主要措施如下：１。与金融机构“约法三章” ，对违反者严肃处理.１９３年７月召开的全国金融工作会议明确提出“约法三章” ，即各金融机构要立即停止并认真清理收回违章拆借资金；不得擅自和变相提高存贷款利率；停止向银行自己兴办的经济实体注入资金并实行彻底脱钩，并提出对１９３年７月以后违反“约法三章”的发现一个，查处一个，对主要负责人要给予纪律处分.“约法三章”贯彻以后，金融秩序进一步好转，乱拆借、乱集资、乱提利率、乱批设金融机构的现象基本得到制止，巩固了金融宏观调控的成果，为深化金融改革和货币政策的实施创造了良好的条件. 但是，仍有个别单位违反“约法三章” ，进行违法、违章经营，１９５年３月，中国人民银行对１０家金融机构违反“约法三章”的行为进行了严肃处理. 例如，对违章拆借资金的人民银行河南省融资中心总经理给予纪过、免职处分.２。对商业银行信贷资金来源与运用进行专项稽核.为督促商业银行清理不合理资金占用，规范经营行为，防范和减少信贷风险，中国人民银行决定从１９５年９月开始，对四大商业银行的信贷资金来源与运用情况进行专项稽核.主要是审查篡改帐目、报表、弄虚作假问题，帐外经营问题，信用卡透支问题，滥用会计科目等问题. -- 96 —２８—银行法概论 ３。对全国非银行金融机构重新登记.为巩固金融秩序整顿的后果，加强和完善对非银行金融机构的监管，纠正非银行金融机构的严重违章现象，促进其依法经营，１９５年９月，中国人民银行发出《关于非银行金融机构重新登记的通知》，决定在清理越权批设金融机构和对金融机构年检的基础上，对全国的非银行金融机构进行一次检查验级，并重新登记. 这次重新登记的对象包括信托投资公司、证券公司、企业集团财务公司、金融租赁公司和它们的分支机构. 主要检查机构的合法性、业务的合规性、经营的安全性；清理越权批设非银行金融机构情况；农村合作基金会情况；调查了解财政信用、资信评估公司、证券交易中心、典当行以及未经批准私设金融机构、擅自办理金融业务的基本情况.金融监管不但是人民银行总行的职责，也是基层人民银行的首要任务，为了有效地进行金融监管，有必要建立一个多层次、全方位、综合性的金融大监管体系. 第七节 中国人民银行依法从事业务服务的规定 按照《人行法》的规定，中国人民银行主要有以下六项业务：１。 残缺、污损的人民币，按照中国人民银行的规定兑换，并由中国人民银行负责收回、销毁.２。中国人民银行依照法律、行政法规的规定经理国库.３。中国人民银行可以根据需要，为金融机构开立帐户. -- 97 银行法概论—３８— ４。 中国人民银行可以代理国务院财政部门向各金融机构组织发行、兑付国债和其他政府债券.５。 中国人民银行应当组织或者协助组织金融机构相互之间的清算系统，协调金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务.６。 中国人民银行根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式.现阶段，我国的《人行法》对于中央银行业务服务的规定主要有上述六项. 但是，随着我国经济体制改革和对外开放的深入进行，中央银行的业务服务范围将进一步扩大. 中国人民银行总行将致力于全国金融的宏观调控，中国人民银行的分支机构围绕总行的金融宏观调控开展业务服务.我国中央银行的业务服务体现了除依法制定和实施货币政策和对金融业实施监督管理这两大职能外的又一重大职能. 通常称为服务职能.中国人民银行实现业务服务职能的主要途径有：１。 在经济手段方面，中国人民银行通过运用货币政策工具，更好的实现服务职能.２。 在法律手段方面，中国人民银行依法执行“四法一决定”以及在其权限范围内制定有关业务规章.３。 在技术手段方面，我国要加快金融电子化建设，加强自动柜员机、信用卡、智能卡等方面的建设，推广各种现代化金融服务手段.中国人民银行要增强服务观念，做好各项业务服务工作.正确处理与商业银行、政府部门之间的关系，做到既要支持 -- 98 —４８—银行法概论 各地经济发展的需要，又要抵制任何单位和个人的干涉，更不能从私利出发满足某些不正当的要求. 这就要求中国人民银行在履行职责、办理业务过程中，既要树立作为金融行政管理机关的权威性，又要增强作为办理、经理金融业务机构的服务观念. 要寓管理于服务之中，不断改善服务态度，保证服务时间，改进服务手段，提高服务效率，使得中国人民银行能更好的为经济建设服务.总之，为整个金融系统提供支付和清算服务等是中央银行的三大职能之一. 忽视中央银行的服务职能是不应当的. 第八节 人民银行实行独立预算财务会计制度 中国人民银行实行独立的财务预算管理制度. 中国人民银行的预算经国务院财政部门审核后，纳入中央预算，接受国务院财政部门的预算执行监督.中国人民银行每一会计年度的收入减除该年度的支出，并按照国务院财政部核定的比例提取总准备金后的净利润，全部上缴中央财政，中国人民银行的亏损由中央财政拨款弥补.中国人民银行的财务收支和会计事务，应当执行法律、行政法规和国家统一的财务会计制度，接受国务院审计机构和财政部门依法分别进行审计和监督.实行这一财务预算管理，改变了先前人民银行总行和各分支机构的利润留成制度，其好处是使中央银行更加集中精力依法执行国家货币政策，进行金融宏观调控. -- 99 银行法概论—５８— 中国人民银行应当于每一会计年度结束后３个月内，编制资产负债表、损益表和相关的财务会计报表，并编制年度报告，按照国家有关规定予以公布. 中国人民银行的会计年度自公历１月１日起至１２月３１日止. 中央银行会计工作在整个金融调控体系中占有重要地位，一方面它是货币政策实施和传导过程的终端，另一方面，它又是连接货币政策实施主体和调控对象的纽带. 人民银行会计工作这一地位与作用是在通过办理各项会计业务中得到体现的. 第九节 行员法律责任的规定 为强化中央银行法律地位和职权，维护金融秩序，《中国人民银行法》分别规定了违反货币印刷发行流通管理的犯罪行为，规定了违反金融监督管理的应承担的行政、刑事责任，规定了银行工作人员遵守银行纪律、廉洁自律的各项制度.１。 关于行员恪尽职守，不得滥用职权，徇私舞弊的规定.如《人行法》第１３条规定：“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员应当恪尽职守，不得滥用职权、徇私舞弊，不得在任何金融机构、企业、基金会兼职.”第５０条又规定：“中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微的，依法给予行政处分.” ２。关于行员保守秘密的规定. 如《人行法》第１４条规定：“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，应当依法保守国家秘密，并有责任为其监督管理的金融机构及有关 -- 100 —６８—银行法概论 当事人保守秘密.“第４９条又规定：”中国人民银行的工作人员泄露国家秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微的，依法给予行政处分.“ ３。关于行员遵守信贷、担保纪律的规定. 如《人行法》第２９条规定：“中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，但国务院决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外. 中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保.”第４７条又规定：中国人民银行有下列行为之一的，如违反《人行法》向地方政府、各级政府部门及非银行金融机构以及单位和个人提供贷款的，对单位和个人提供担保的，擅自动用发行基金的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，还应当承担部分或者全部赔偿责任.４。 其他的规定.包括要求行员遵守银行纪律，廉洁自律，维护金融秩序，保护国家金融资产的行为. 这些在我国的《民法通则》、刑法、经济法、行政法等法律、法规中都有不同程度的规定. -- 101 银行法概论—７８— 第五章 国家政策性银行的法律规定 第一节 在我国实行政策性金融与商业性金融相分离的必要性 按照党的十四届三中全会的决定和国务院关于金融体制改革的决定，实行政策性金融与商业性金融相分离，建立政策性银行，发展商业银行是我国金融体制的一项重大改革.实行政策性金融与商业性金融相分离的好处是：（一） 解决长期以来国有专业银行身兼二任的问题，即国家专业银行身兼政策性金融和商业性金融业务的双重任务，致使这些银行政企不分，管理行政化趋向严重，并且这种扭曲的行为，还使这些银行在资金来源和运用、利息和利率、财务核算等方面，始终不能按商业原则行事，不能按现代商业银行经营机制运行. 同时，还由于这些银行承担的政策性业务数量不同，也不利于经营放款的客观评价和平等竞争条件的形成. 再加上这些国有专业银行在比例上的绝对优势，容易形成垄断的局面，导致金融体系缺乏活力. 而实行政策性金融与商业性金融相分离就可以减少和防止这种现象的出现.（二） 可以割断政策性贷款与基础货币的直接联系，保障人民银行调控基础货币的主动权. 所谓基础货币，即货币基数，是指商业银行存入中央银行的准备金额与社会公众所持 -- 102 —８—银行法概论 有的现金之和.在割断了政策性贷款与基础货币的联系之后，则政策性贷款的投放是直接由政府基于政策上的原因而进行的，而基础货币是由中央银行直接控制的货币供应量（变量） ，也是银行体系的存款扩张货币创造的基础，其数额的大小，会导致货币供应量增减的变化. 所以，割断了这两者之间的直接联系，就能使中央银行获得控制货币的主动权.所谓政策性金融，一般是指在相关的专业性领域或者开发性领域，利用特殊的金融手段，直接为配合贯彻国家的经济和社会政策而从事的金融业务活动，直接投向的项目也往往是一些社会效益好，但银行自身效益并不高然而又是具有国家政策需要和具有偿还能力的项目. 我国建立经营政策性金融业务的政策性银行，是由于一方面我国实行公有制和市场经济相结合，实行计划调节与市场调节相结合的原则；另一方面由于我国政府担负着经济建设和文化建设，进行宏观调控的重要职能.因此，在我国除了有强大的中央银行之外，还必须有若干个以从事国家政策性金融业务的银行存在，需要这些银行对我国的重点建设投资，对基础产业发展投资，为支柱产业提供政策性金融支持. 而这种支持，需要运用政府财政预算收入和国家信用及国际信用进行投资，需要政府运用政策性金融业务对经济活动进行干预和指导.所谓商业性金融，是指经营商业性金融业务的银行机构、活动及其管理的总称. 它是以经营存放款为主要业务，并以盈利性、流性、安全性为主要经营原则的金融业务. 其主要特点是：（１）在银行体系中，商业银行是唯一能吸收活期存款的信用机构.（２）这种金融业务能够创造支付工具，如支 -- 103 银行法概论—９８— 票、汇票、本票等. 当这类支付工具投入流通后，具有乘数扩张和收缩的作用.（３）这种金融业务是直接为企业和个人开立帐户，具有服务对象的广泛性，并且可以开展各种信用业务和信用工具，具有金融业务的多样性和综合性.（４）这种金融业务的组织形式有不设分支机构的单一制，有在国内外开设分支机构的分行制，还有由股份公司控制和收购两家以上的金融机构而形成的集团制. 商业银行的功能，一是以营利为目的，谁掌握了商业性金融，谁就能谋取利润. 我国是社会主义市场经济的国家，经营商业银行业务就能为国家赚钱，就能大量吸收存款用作放款的资本，并通过收取放款利息和提供金融服务谋取利润，支付储户的利息. 二是通过广泛地吸收存款，多种渠道地发放贷款，搞活资金流量，加速资金周转，从而促进商品交流和生产的发展. 三是商业银行是市场经济国家中金融体系的主体. 任何市场经济的国家都建立有与之相适应的组织体系，以中央银行为核心，商业银行为主力军，其他专业银行与非银行金融机构起辅助作用.因此，它在金融体系中处于举足轻重的地位. 建立和发展我国的市场经济也就必须大力发展商业性金融业务.由此可见，政策性金融与商业性金融是有严格区别的.为了实现政策性金融与商业性金融的真正分离，搞好政策性金融业务，除了建立必要的政策性银行外，还应注意以下几个问题.（１）政策性银行要防止商业化和非银行化. 政策性银行虽然不以利润为经营目标而区别于商业银行，但是丝毫不意味着政策性银行就可以放弃利润的获取，政策性银行毕竟还必须坚持保本经营，故而仍要遵守一般的信用原则，即当 -- 104 —０９—银行法概论 其将货币借给承贷者时，仍有收回本息的责任和义务.因此，必须防止政策性银行的非银行化. 同时，也必须防止政策性银行在经营中把自身利润的追求凌驾于政府整体政策之上，而与商业银行争利润，争项目，最终使得政策性银行的存在失去了原有的意义.因此，也必须防止政策性银行的商业化.（２） 应注意降低政策性银行贷款的风险，提高信贷资产质量.由于政策性银行所承担的政策性贷款项目周期长、数额大，故而风险程度也高. 为了实现保本经营，讲求经济效益和社会效益，必须努力提高信贷资产质量，降低贷款风险，做到银行信贷资产本息能够按时收回，使得不致于造成资产损失.这就必须严格坚持贷款的发放条件，即贯彻审贷分离制度，建立相互制约机制，强化贷款后的检查管理，建立贷款企业信用等级评估制度，建立信贷资产风险量化考核指标，推行以抵押贷款担保为重点的担保制度. 第二节 关于开发银行的规定 一、国家开发银行的性质和任务 作为我国政策性银行框架体系之一的开发银行，是直属国务院领导的政策性金融机构，对由其安排投资的国家重点建设项目，在资金总量和资金结构配置上负有宏观调控的职责. 开发银行主要办理政策性国家重点建设（包括基本建设和技术改造）贷款及贴息业务. 同时，开发银行还负责管辖中国人民建设银行和国家投资机构.国家开发银行投资机构， -- 105 银行法概论—１９— 则用国家核拨的资本金向国家重点建设项目进行股本投资，并且调整中国人民建设银行的组织机构，将现在的中国投资银行并入中国人民建设银行国际业务部.开发银行在金融业务上接受中国人民银行的指导和监督.开发银行总部设在北京，根据筹集能力和项目风险情况，与国家计委和国家经贸委反复协商后，共同确定重点建设投资和贷款计划，并组织实施. 随着业务的发展，开发银行经批准可在国内外设置必要的办事机构. 开发银行对国家政策性贷款的拨付业务，优先委托中国人民建设银行办理，并对其委托的有关业务进行监管.开发银行的主要任务是：按照国家的法律、法规和方针、政策，建立长期稳定的资金来源，筹集和引导社会资金用于国家重点建设. 投资项目不留资金缺口，用于支持国家基础设施、基础产业和支柱产业的大中型基本建设和技术改造等政策性项目及其配套工程的建设. 从资金来源上对固定资产投资总量进行控制和调节，优化投资结构，从而逐步建立投资约束和风险责任机制，提高投资效益，促进国民经济持续、快速、健康发展. 二、国家开发银行资金来源、注册资本、经营的业务范围及规则 （一）开发银行的注册资本为５００亿元人民币，其资金来源主要由以下几部分构成：（１）财政部拨付的资本金和重点建设基金；（２）国家开发银行对社会发行的国家担保债券和对金融 -- 106 —２９—银行法概论 机构发行的金融债券，其发债额度由国家计委和人民银行确定；（３）中国人民建设银行吸收存款的一部分.经验表明：以财政为主的政策性金融行为是开发银行筹资的稳靠办法.根据《国家开发银行章程》第３条规定：“国家开发银行办理政策性金融业务，实行独立核算、自主、保本经营，责权利相统一，建立投资约束和风险责任制.” （二）开发银行主要经营和办理下列业务：１。 管理和运用国家核拨的预算内经营性建设基金和贴息资金；２。 向国内金融机构发行金融债券和向社会发行财政担保建设债券；３。 办理有关的外国政府和国际金融组织贷款的转贷，经国家批准在国外发行债券，根据国家利用外资计划筹借国际商业贷款等；４。 向国家基础设施、基础产业和支柱产业的大中型基本建设和技术改造等政策性项目及其配套工程发放政策性贷款；５。 办理建设项目贷款条件评审、咨询和担保等业务，为重点建设项目物色国内外合资伙伴，提供投资机会和投资信息；６。经批准的其他业务.作为率先成立的全国最大的政策性银行，开发银行从建行一开始，就严格按照国家有关规定和国际银行通行的标准， -- 107 银行法概论—３９— 积极稳妥地开展国内、国际金融业务.该行１９４年全年承贷８６２亿元，实际发放８１８亿元.到１９４年１１月末，该行承贷的３９５个大中型项目资金到位率年末基本达到１０％，及时支持了国家经济建设.该行１９５年还与日本兴业银行、韩国产业银行等国外１６家银行签署了５００万美元的银团贷款协议，用于内地交通、能源、原材料及出口创汇项目的技术和设备引进等，促进内地经济的发展. 三、国家开发银行的内部组织形式及财务会计制度 （一）国家开发银行的组织国家开发银行是由原来的中国人民建设银行的一部分政策性业务和国家投资机构组成的，负责管辖中国人民建设银行和国家投资机构.国家开发银行只设总行，不设分支机构，信贷业务由中国人民建设银行代理.国家开发银行投资机构，用国家核拨的资本金向国家重点建设项目进行股本投资. 国家开发银行总部设在北京. 随着业务的发展，经批准可在国内外设置必要的办事机构. 国家开发银行对国家政策性贷款的拨付业务，优先委托中国人民建设银行办理，并对其委托的有关业务进行监管.国家开发银行实行行长负责制，设行长１人，副行长若干人，均由国务院任命. 行长负责全行工作，副行长协助行长工作. 开发银行行长负责日常工作，并主持行长会议，研究决定许多重大事项，比如：（１）审定本行的业务方针、计划和重要规章；（２）审查行长的工作报告；（３）审定筹资方案，确定政策性贷款计划；（４）审查、通过本行年度财务决 -- 108 —４９—银行法概论 算报告；（５）审定其他重大事项. 总之，国家开发银行总部根据精干、高效的原则，设置若干职能部门，在行长领导下进行工作.（二）国家开发银行的监事会国家开发银行监事会的设立，是经国务院批准，由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行、审计署、对外贸易经济合作部等部门各出一位负责人以及国务院指定的其他人员组成的. 监事会的主席，由各监事会成员单位定期轮换担任，每届任期为３年. 监事会的主要职责是：监督国家开发银行执行国家方针政策的情况；监督国家开发银行资金使用方向和资产经营状况；提出国家开发银行行长的任免建议等.但是，监事会只是一个监督性质的机构，不能干预国家开发银行的具体业务.（三）国家开发银行财务会计的规定国家开发银行按照《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《企业财务通则》和财政部有关金融、保险企业财务、会计制度执行. 国家开发银行以公历自然年度为会计年度，每年向财政部报送年度财务决算. 国家开发银行基本财务报表为资产负债表和损益表，每年定期公布，并由中华人民共和国的注册会计师和审计事务所出具审计报告. -- 109 银行法概论—５９— 第三节 中国农业发展银行的规定 一、我国农业发展银行地位、性质和任务的规定 作为政策性银行之一的中国农业发展银行，是直属国务院领导的政策性金融机构.根据《中国农业发展银行章程》的规定，中国农业发展银行是注册资本为２００亿元人民币的独立法人，实行独立核算，自主、保本经营，企业化管理.中国农业发展银行的主要任务，简而言之，就是按照国家的法律、法规和方针政策，以国家信用为基础，筹集农业政策性信贷资金，承担国家规定的农业政策性金融业务，代理财政性支农资金的拨付，为农业和农村经济发展提供优惠低息贷款.作为专业办理农业政策性金融业务的国家银行，中国农业发展银行应当从全党工作的大局出发，找准在抑制通货膨胀中的着力点，切实增加农业政策性信贷资金的投入，为加强农业的基础地位，确保农副产品的有效供应，提供强有力的金融支持. 为此，还应着重做好以下几个方面的工作：（一）拓宽筹资渠道，增加对农业政策性信贷资金投入.目前，中国农业发展银行资金来源主要是：１。 对金融机构发行的金融债券；２。财政支农资金；３。使用农业政策性贷款企业的存款. 为满足农业投入和增加的需要，中国农业发展银行一方面应积极敦请中央银行增加信贷规模和相应资金，同时努力拓宽筹集渠道；另一方面还应向商业银行发行金融债券等，并可积极探索引进外资的途径. -- 110 —６９—银行法概论 （二） 确保粮棉油收购资金供应，支持收购部门完成和超额完成每年收购计划.自１９５年起，粮棉油收购资金的供应工作将由中国农业发展银行承担，因此要加强对收购资金的管理，提高资金使用效益，堵住收购资金流失的漏洞，确保收购部门在政策性收购范围内不给农民打白条.（三）增加农业综合开发贷款、扶贫贷款和农、林、牧、水利基建、技改贷款的投量，支持改善农业基础设施，促进贫困地区农民生产、生活水平的提高. 在确保收购资金供应和“体内循环”的基础上，今后还应将逐步把业务重点放在扶贫和农业综合开发上.（四） 尽快建立起全国性的农业政策性金融服务网络，使中国农业发展银行按照精简、效能和有利于经济核算的原则，在各省、自治区、直辖市设立分支机构.（五） 加强与农业银行的业务合作，为发展农村经济协同动作. 由于中国农业发展银行的主要业务是从农业银行划转过来的，目前仍由农业银行代理，因此，二者是宗旨一致、分工协作、优势互补、共同发展的兄弟行. 二、我国农业发展银行组织机构的规定 中国农业发展银行是直属国务院领导的政策性金融机构，在业务上接受中国人民银行的指导和监督.中国农业发展银行在机构设置上实行总行、分行、支行制. 其中，总行设在北京；分支机构的设置，则须经中国人民银行批准后，在若干农业比重大的省、自治区设派出机构（分行或办事处）和县级营业机构. 同时，中国农业发展银行 -- 111 银行法概论—７９— 实行行长负责制，对其分支机构实行垂直领导的管理体制.总行设行长１人，副行长若干人，由国务院任命. 行长为法定代表人，负责全行工作，副行长则协助行长工作. 分行的正、副行长由总行任命；支行正、副行长由所在省、自治区、直辖市分行任命.职员则实行行员制.其中行长负责全行工作，主持行长会议，研究并决定以下重大事项：（一）本行的业务方针、计划和重要规章制度；（二）行长的工作报告；（三）国家重点农业政策性贷款项目；（四）本行年度决算报告；（五）有关本行的其他重大事项.中国农业发展银行设立监事会，由中国人民银行、国家计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部、农业部、国内贸易部等有关部门选派人员组成，并报国务院批准. 由国务院任命监事会主席一人. 其中监事会的主要职责是：（一）监督中国农业发展银行执行国家方针政策的情况；（二） 检查中国农业发展银行的业务经营和财务状况；（三）查阅、审核中国农业发展银行的财务会计资料；（四）监督、评价中国农业发展银行行长的工作，提出任免、奖惩建议，但应当注意的是：监事会只是对中国农业发展银行起监督、检查、评价的作用，却不干预中国农业发展银行的具体业务. 具体业务主要是由中国农业发展银行行长主持负责的. 三、我国农业发展银行经营业务活动的规定 中国农业发展银行主要经营和办理下列业务活动：（一） 办理由国务院确定，中国人民银行安排资金并由财政部予以贴息的粮食、棉花、油料、猪肉、食糖等主要农副 -- 112 —８９—银行法概论 产品的国家专项储备贷款；（二）办理粮、棉、油、肉等农副产品的收购贷款及粮油调销、批发贷款；办理承担国家粮、油等产品政策性加工任务企业的贷款和棉麻系统棉花初加工企业的贷款；（三） 办理国务院确定的扶贫贴息贷款、老少边穷地区发展经济贷款、贫困县县办工业贷款、农业综合开发贷款以及其他财政贴息的农业方面的贷款；（四）办理国家确定的小型农、林、牧、水利基本建设和技术改造贷款；（五）办理中央和省级政府的财政支农资金的代理拨付，为各级政府设立的粮食风险基金开立专户并代理拨付；（六）发行金融债券；（七）办理业务范围内开户企事业单位的存款；（八）办理开户企事业单位的结算；（九）境外筹资；（十）办理经国务院和中国人民银行批准的其他业务. 四、我国农业发展银行资金计划管理办法的规定 中国农业发展银行实行统一计划、指标管理、统筹统还、专款专用的资金计划管理办法，负责农业政策性贷款的审批、发放、管理、监督和检查. 自中国农业发展银行的业务从农业银行和工商银行划转后，已经以委托农业银行代理的方式继续运行. 同时，中国农业发展银行对接受其他部门委托发放的低息贷款，按委托协议办理. -- 113 银行法概论—９— 五、我国农业发展银行财务会计制度的规定 从中国农业银行改组而新建立的中国农业发展银行，作为独立的法人，其资本金从原来的中国农业银行资本金中拨出一部分解决. 中国农业发展银行接管原中国农业银行和中国工商银行的农业政策性贷款（债权） ，并接受相应的人民银行贷款（债务）。 中国农业发展银行的财务会计制度，按照《中国人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《企业财务通则》和财政部有关金融、保险企业财务、会计制度执行. 中国农业发展银行以公历自然年度为会计年度，每年向财政部报送年度财务决算. 中国农业发展银行基本财务报表为资产负债表和损益表，每年定期公布，并由中华人民共和国的注册会计师和审计事务所出具审计报告. 第四节 中国进出口银行的规定 一、中国进出口银行的性质和任务 中国进出口银行是对我国进出口业实行政策性信贷业务的专业银行，是经营国家进出口方面业务的政策性金融机构.其主要任务是执行国家产业政策和外贸政策，如为扩大我国的机电产品和成套设备等资本性货物出口提供政策性金融支持，也就是说，进出口银行要以金融手段支持我国出口贸易的发展，尤其是支持机电产品和成套设备出口，以促进出口 -- 114 —０１—银行法概论 商品结构的升级换代.进出口银行成立初期的业务重点是出口信贷，１９４年共办理出口卖方信贷业务２０多笔，实际放款２０多亿元. 在这些项目中，成套设备项目为贷款额的５２。 ４７％，船舶项目占３。 ２７％，其他机电项目为１４。 ２６％，为加速我国出口商品提高档次做出了贡献. 这家银行１９４年还顺利完成了１７亿元金融债券的发行计划，及时保证了信贷资金的需要. 由于资金调度得当，放款有序安排，提前偿还了人民银行临时再贷款２亿元，从而为该行树立了“讲信用，重声誉”的良好形象.在１９５年，我国对外贸易持续发展，已成为国民经济的重要组成部分和推动力量，同时出口商品结构逐步优化，正向着以资本技术密集型产品为主的方向迈进，在这个好的形势下，机电产品成为我国第一大类出口商品，为今后的大发展和“九五” 期间我国机电产品出口上新台阶奠定了基础.从世界市场发展趋势和我国已具备的实力来看，我国机电产品和成套设备的出口潜力很大，而中国进出口银行成立一年多来，为支持我国机电产品、成套设备出口，已实际发放贷款６３。 ６亿元，意向承保金额达５亿美元. 二、中国进出口银行的资金来源和注册资本 中国进出口银行的资本金由财政部核拔. 注册资本尚未公布. 该行资金来源主要是财政专项资金和对金融机构发行的金融债券.业务范围：主要是为大型机电成套设备进出口提供买方 -- 115 银行法概论—１０１— 信贷和卖方信贷；为成套机电产品出口信贷办理贴息及出口信贷担保，不办理商务银行业务.该行坚持自担风险、保本经营，不与商业性金融机构竞争，其业务受中国人民银行监督. 三、进出口银行经营的范围和规则 （一）进出口银行的经营范围１。提供进出口信贷；２。 提供信贷担保等业务；１９５年１２月为出口买方信贷提供了首笔担保.３。兼办出口信用保险业务；４。其他业务.加强管理、避免或最大限度降低经营风险，是所有金融机构都应予以十分重视的一项工作.结合进出口银行的业务，主要应该防范的经营风险是：１。 信贷风险. 进出口银行已承办的信贷业务，都可能存在贷款逾期或不能归还的风险，为防范损失，一定要严格贷款审批制度. 除要适用《商业银行法》规定的贷款审批原则外，还要充分适用自主经营权力，坚持贷前调查、审贷分高、集中审批、会计监督、贷后管理等制度；坚持每笔贷款要有担保或抵押，坚决不办信用贷款；对援外优惠贷款，要逐步建立专项风险基金.２。 保险和担保业务的风险. 要严格按照《保险法》的规定及本行制订的管理办法，谨慎承保，并采取建立出口信贷保险基金以及大额赔付由国家承受等方法. -- 116 —２０１—银行法概论 ３。 汇率风险. 进出口银行的外币债务和债权，一般均是中长期，所以一定要重视国际金融市场的调查研究，及时掌据信息，注意分析并学会运用掉期业务等手段来降低承受的汇价风险.４。 信用风险.对于政策性银行来讲，首先应把好贷款关，并逐步制定短、中、长期贷款的比例；其次要做好资金计划运筹，确保支付和按期偿还债务本息.５。 盗、抢、诈骗风险. 进出口行新建不久，虽未发生此类案件，但不能放松警惕，要切实贯彻银行“三防一保”的要求，常备不懈，防患于未然.（二）经营原则和措施１。坚持自主、保本经营，实行企业化管理的原则.进出口银行作为政策性银行，一要通过经营活动，为支持我国成套设备与机电产品出口做出贡献；二要在经营活动中取得效益，把政策性与效益性统一起来. 我们要通过加强管理，综合经营，增收节支，在取得财政合理补贴后实现保本和争取盈利. 为此要把好以下几关：（１）把好业务收入关. 政策性业务与政贷转贷业务分帐管理；财政补贴争取及时到位；各项贷款本息、保费等，及时收取入帐.（２）把好资金调度关. 按照“安全、灵活、效益”原则，加强资金运筹管理.（３）把好费用开支关. 严格执行财会制度，压缩非经营性开支，杜绝铺张浪费.（４）把好进人关. 这也是一条有利于提高工作效率，减 -- 117 银行法概论—３０１— 少费用开支的重要渠道.２。增强风险意识，建立安全防范机制. 四、中国进出口银行的组织机构与财务制度 中国进出口银行设董事会. 董事会设董事长一人，视需要设副董事长.董事长可兼银行行长，也可不兼.董事长，银行行长都由政府或政府部门授权任免.中国进出口银行要设监事会，并由财政部、中国人民银行、对外经济贸易部等有关部门的代表和其他成员组成. 监事会受国务院委托对其经营方针及国有资产的保值、增值情况，对银行行长的经营业绩进行监督检查，对银行行长的工作做出评价和建议.中国进出口银行只设总行，不设营业性分支机构，其信贷业务由中国银行或其他商业银行代理，在个别大城市，可设派出机构（办事处或代表处） ，负责调查统计和监督代理等事宜.中国进出口银行的财务制度与其他政策性银行类似. 第五节 关于政策性银行的立法 按照国务院关于金融体制改革的决定，我国组建的三家政策性银行，都有各自的“条例”和“章程” ，并报经国务院批准执行. 这种条例和章程也是一种金融行政法规，《银行法》和《商业银行法》的颁布和实施又为政策性银行的设置及其行为规范划了一个笼子，但上述条例、章程和两部法律 -- 118 —４０１—银行法概论 都不能代替政策性银行的本身立法，并且制定政策性银行法是完善我国金融立法体系，专门调控政策性银行金融关系，规范政策性银行的经营行为，建立和健全政策性银行的经营机制，保证政策性金融稳健、合法运行的迫切需要.制定我国政策性银行法所要解决的主要法律问题，所要规范的政策性金融法律制度主要包括：（一） 政策性银行的性质、任务、法律地位，与政府、中央银行、商业银行以及其他非银行金融机构的法律关系；（二） 政策性金融业务的确定性范围和界限、经营机制、业务规则；（三）政策性银行的组织机构、代理机构和财务会计制度；（四）政策性银行的资金来源和操作运用以及责任和罚则等. -- 119 银行法概论—５０１— 第六章 商业银行的组织和经营管理原则的规定 第一节 实行国家专业银行向国有商业银行的转变及我国商业银行组织体系的形成与发展 一、实行国家专业银行向国有商业银行的转变 在政策性业务分离出去之后，现国家的中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国人民建设银行等各专业银行要尽快转变为国有商业银行，按现代商业银行经营机制运行.首先，贯彻执行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营原则；其次，国有商业银行总行要强化集中管理，提高统一调度资金的能力，全行统一核算，分行之间不允许有市场交易行为；再次，一般只允许总行从中央银行融资，总行对本行资产的流动性及支付能力负全部责任，作为统一法人财产；第四，国有商业银行中的国有资产产权按国家国有资产管理的有关法规管理.在我国允许国有银行之间有业务交叉，开展竞争，坚持实行银行分业经营管理. 同时，国有商业银行的一切经营活动必须严格遵守国家有关金融的法律法规，并接受中央银行的监管.国有商业银行总行设立监事会，监事会由中国人民银行、 -- 120 —６０１—银行法概论 政府有关部门代表和其他人员组成.监事会受国务院委托，对国有商业银行的经营方针、重大决策及国有资产保值增值的情况进行监督检查，对国有商业银行行长的经营业绩进行考核，提出任免、奖惩的建议.国有商业银行不得对非金融企业投资. 国有商业银行对保险业、信托业和证券业的投资额，不得超过其资本金的一定比例，并要在计算资本充足率时从其资本额中扣除；在人、财、物等方面要与保险业、信托业和证券业脱钩，实行分业经营. 但是，国有商业银行的分行、支行没有投资权.我国商业银行的组织结构包括各种形式，其中包括应当积极稳妥地发展合作银行体系. 合作银行体系主要包括两部分：城市合作银行和农村合作银行，其主要任务是为中小企业、农业和发展地区经济服务. 首先，是在城市信用社的基础上，试办城市合作银行.根据农村商品经济发展的需要，在农村信用合作社联社的基础上，有步骤地组建农村合作银行.要制订《农村合作银行条例》，并先将农村信用社联社从中国农业银行中独立出来，办成基层信用社的联合组织. 农村合作银行只在县（含县）以下地区组建. 国有商业银行可以按《农村合作银行条例》向农村合作银行参股，但不能改变农村合作银行的集体合作金融性质.根据对等互惠的原则，经中国人民银行批准，可有计划、有步骤地引进外资金融机构，但外资金融机构要按照中国人民银行批准的业务范围开展经营活动. 同时，由于金融机构的所得税为中央财政固定收入. 故而应当逐步统一中资金融机构之间以及中资金融机构与外资、合资金融机构的所得税 -- 121 银行法概论—７０１— 税率.当金融机构经营不善时，允许破产，但债权债务要尽可能实现平稳转移. 并要建立起存款保险基金，以保障社会公众利益.根据已有的经验表明：由专业银行向商业银行转变中应处理好以下六个关系：（一）正确处理商业银行资产业务“三性”与国家产业政策的关系.资产业务三性的统一是商业银行经营的基本要求.我国金融体制改革的主要方面之一就是把国家专业银行办成真正的国有商业银行，按现代商业银行经营机制运行. 这种目的和特征，要求银行必须在尽可能保障各种资产业务的安全和流动性的前提下，寻求最大收益，这正是现代商业银行的经营方针，而且执行国家产业政策才能真正发展好商业银行.从商业银行的长远发展来看，国家产业政策执行得好，经济稳定发展，银行存款就多，“三性”结合得就好.（二） 正确处理增强银行自主独立性与依靠各级政府支持的关系.政府与银行的动机是一致的.在政策性银行建立后，银行信贷资金的盈利性、安全性和流动性在很大的程度上受贷款企业的影响. 贷款企业盈利是银行贷款的目标，而在市场经济下，银行也是一种企业，故应有贷款的自主性与独立性.同时，政府对银行要引导，银行要主动取得政府支持，使商业银行纳入经济和社会发展统一规划，金融与经济协调发展.（三）正确处理调整银行负债资产结构与支持发展的关系. 首先，合理确定企业所需信贷资金的合理性. 必须从国 -- 122 —８０１—银行法概论 民经济角度合理确定基本建设与技术改造投资比例，确定固定资产流动资金的比例. 按照关键产业重点投资、基础部门超前发展，推动技术进步、存量调整与增量配套的原则确定企业所需要信贷资金是否需要支持及应当放款的种类和数量. 其次，正确对待亏损（微利）企业和国有大中型企业.对于国民经济调整中必须关停并转的长线产品、重复项目，要中止资金投入. 对有助于填补国民经济薄弱环节的企业就要积极扶持，同时，针对我国产业结构可塑性、刚性过强，流动性、重组性差的特点，对亏损企业要采用少投就能见效的投资.（四） 正确处理好向商业银行过渡、发展综合性业务与保持专业银行传统优势的关系. 首先，各专业银行的传统业务优势不能丢；其次，发展综合性业务要有利于提高自身整个金融资产的安全性、流动性与盈利性；再次，银行间应协作经营，不同的专业银行在保持专业优势与发展综合性业务时，其负债、资产将有不同的情况和规律.（五）正确处理抓住机遇改革与稳健经营的关系. 首先，要抓住机遇改革. 我国金融体制改革重要内容就是专业银行转换经营机制，其目的在于更好地发挥金融在国民经济中宏观调控和优化资源配置的作用；其次，要从金融大局出发，保持金融稳定，执行金融纪律和程序.（六） 正确处理学习外国银行与保持中国特色的关系.首先，银行国际化是历史的必然. 在１９３年底，我国的各专业银行也纷纷列入世界大银行排名的第十几位或几十位. 随着开放的深入尤其是加入世界贸易组织的临近，我国银行在国 -- 123 银行法概论—９０１— 内业务与外国银行的竞争中能否获胜、国外设行能否站住脚都将成为现实问题，因此必须抓紧实现金融国际化.其次，学习外国商业银行必须从实际出发，不盲目学习，外国银行的管理要中国化应用. 二、我国商业银行组织体系的形成与发展 我国商业银行结构是国有商业银行、新兴商业银行、城乡合作制银行以及中外合资商业银行、外资商业银行等构成一个比较完整的组织体系.（一）我国的四大国有商业银行１９７９年在原有人民银行一家银行基础上，通过改革分设，在我国逐步确立了中国银行体制的同时，形成了以中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行四家为主的国有专业银行体系.（二）新兴商业银行在银行金融体制改革发展过程中，相继成立一批新兴商业银行，截止１９５年上半年，新兴商业银行已有十一家，全国性银行占四家，区域性银行占七家.１。 全国性股份制商业银行包括：中国交通银行、中国中信实业银行、中国光大银行、中国民生银行等. 在这些新兴商业银行中，以交通银行成立最早，为１９８７年恢复和重建的，无论从总资产规模还是从分支机构来比较，交通银行都居新兴商业银行榜首. １９４年交通银行资本金为１００亿元人民币，资产总值达２８００亿元，有８６家国内分支机构.１９８７年成立的中信实业银行是附属于中国国际信托投资公司财务部 -- 124 —０１—银行法概论 的，该行一方面扩大人民币和外汇业务，另一方面则通过组织和参加国际银团贷款，在海外发展贷款，发行债券进入海外市场，并组织融资租赁以及外汇买卖和外币兑换等金融业务，其资产１９４年已达到６００亿元. １９２年成立的光大银行，两年多来的时间，资产总额超过１５０亿元人民币，资产总额增长了五倍.１９６年１月正式成立的中国民生银行，是由全国工商联牵头，主要由民营企业投资，为民营工商企业服务的全国性股份制商业银行，其５９家股东主要是全国工商联合会员企业，注册资本为３０亿元人民币.２。 区域性股份制商业银行主要包括：招商银行、福建兴业银行、广东发展银行、深圳发展银行、上海浦东发展银行、华夏银行、海南发展银行等. 招商银行是由招商局集团有限公司及所属企业投资创办的商业银行，是在招商集团有限公司蛇口财务公司基础上建立的.１９８７年７月，经国家外汇管理局批准，招商银行开办了离岸金融业务，成为我国第一家开办此项业务的银行，同时，招商银行也是资本扩充最快、效益最好的商业银行之一.如该行在建行时只有１亿元人民币，在短短七年就扩充到２９亿元人民币. 又如在１９３年招商银行的人均利润为４４亿元人民币，居当时商业银行之首，而且资本充足率为３２％，逾期贷款率仅为１。 ２％，１９４年，招商银行资产总额已达２６０亿元人民币，分支机构也由深圳扩展到全国. 福建兴业银行是在福建省福兴财务公司基础上创立的.１９８６年５月福建省人民政府决定，福建省福兴财务公司从福建省人民建设银行中分设出来，成为福建省属的国有金融机构.１９８８年，福建省福兴财务公司、福建投资企业公司、 -- 125 银行法概论—１— 福建华兴投资公司联合发起向社会公开招股建成区域性商业银行.广东发展银行于１９８５年成立，是拥有广东省各专业银行、香港粤海企业（集团）有限公司、香港中国银行集团等资产雄原的股东的区域性银行.１９８９年８月，该行开通了全国跨系统银行汇票业务，成为我国第一家实现了全国通汇的区域性银行.１９４年该行的资本金仅为交通银行之后，达３４。 ８１亿元人民币，总资产为３４９亿元人民币. 深圳发展银行是经中国人民银行批准，于１９８７年成立的.它是在吸收深圳经济特区内６家农村信用合作社资金的基础上，由深圳市投资管理公司、深圳市国际信托投资总公司等１１个单位和中国公民入股建成的，该行作为全国唯一发行股票并挂牌上市的商业银行，经过几次扩股增资，１９４年资本为１２。 ７６亿元人民币，其中公众股占６８％以上，资产达１４０亿元人民币. 上海浦东发展银行，成立于１９２年，为区域性股份制商业银行，其目的是为上海、长江沿岸和三个“三角州”的经济发展服务，为支持地方经济建设服务. 该行是在我国商业银行法颁布后完全按照股份制商业银行的模式建立起来的，经营一般商业银行的金融业务. 几年来为上海浦东的开发和上海的振兴发挥了突出的作用.华夏银行是１９３年成立的，并于１９５年经中国人民银行批准，按照股份有限公司形式向股份制商业银行转化. 该行主要负责存款、储蓄业务；票据承兑业务；结算、汇兑业务；代理收付和代保管业务；经济担保和信用见证、咨询业务；代理发行、兑付、承销、买卖政府债券业务及经授权发行金融债券业务等. 在股份制改造后，该行的注册资本增至３０亿元人民币，股份均由法人持有，其中首刚 -- 126 —２１—银行法概论 总公司作为发起人持股２５％，该行为开拓业务，与国际市场接轨和增强竞争力等目的，已在全国经济比较发达的地区设立了五家分支机构.海南发展银行是１９５年经中国人民银行批准成立的，其发起机构为海南省原有的信托投资公司，其中大部分是原四大专业银行所属的信托投资公司，注册资本金为１６亿元人民币.（三）城乡合作制银行自１９４年起我国开始组建城市合作银行，先在京、津、沪、深圳和石家庄等５个城市进行试点. 正在组建的城市合作银行，其性质是为城市经济发展服务的股份制商业银行，而不是私人性质的银行，也不允许成立私人银行. 它是在城市信用合作社的基础上组建，面向区域市场，为中小企业提供服务的中小银行，其股本总额由各类企业、个体工商户和地方财政入股金构成. 组建城市合作商业银行，关键是做好清产核资和股权评估.这种银行既可壮大实力，理顺管理体制，有利于中央银行加强监管；同时又可以保持原有城市信用合作社的业务优势，促进当地经济的发展. 其中，城市合作银行之所以还保留“合作”二字，正是反映出这种商业银行主要由原信用合作社合并而成立，其性质已不属合作金融，而是商业银行，这种合作制商业银行内部一般实行董事会领导下的经理（行长）负责制，并同时设立监事会. 董事会是决策机构，经理或行长是执行机构，监事会对经营管理活动进行监督，按我国《商业银行法》进行管理. 但是在城市合作银行组建后，仍要继续发展城市信用合作社，由中央银行按照《城市信用合作社管理办法》对其进行管理. 总之，股份 -- 127 银行法概论—３１— 制的城市合作银行和合作制的城市信用社，将共同存在，共同支持经济的发展.（四）中外合资商业银行、外资商业银行自１９７９年首家外资金融机构在中国设立代表处以来，至１９５年５月底，共有３３个国家和地区的外资金融机构在中国的２０个城市设立了４１７个代表处，１４个国家和地区的外资金融机构在中国的１３个城市和地区设立了１２３家营业性机构，其中外国银行分行１０４家，外资银行５家，中外合资银行５家，中外合资和外资独资财务公司５家，外资保险公司分公司４家.至１９５年４月底，正式开业的１０４家外资银行和财务公司在华总资产达１４５亿美元之多，贷款总额达９１亿美元.① １。 在我国经济特区设立的中外合资和外资银行机构.如由农业银行总行、香港东亚银行、香港熊谷组有限公司入股设立的海南国际财务有限公司；又如，在厦门经济特区由日本、法国、美国和厦门特区公司合资成立的厦门国际银行，该行是我国成立最早的合资银行.２。 在我国沿海和内地设立的中外合资和外资银行机构也日益增多，尤在大连、上海、北京三地更为明显.（１） １９４年，国务院批准大连等１４个沿海城市建立经济技术开发区，率先对外开放.１９８４年１１月提出申请设立代表处的日本东京银行和１９８５年３月提出申请的日本兴业银行，由于在１９２年几乎同时得到批准，至今还在为谁是大连第一 ①见１９５年６月１８日《金融时报》。 -- 128 —４１—银行法概论 家而争得面红耳赤.随后，外资金融机构纷至沓来，日本、韩国、香港、法国等国家和地区的外资金融机构纷纷要求在大连设立代表处. 例如日本第一劝业银行、樱花银行、富士银行等都在大连设立了分行或办事处.自１９２年７月，首家外资银行在大连设立分行，到１９５年４月为止，大连已有外资金融机构２２家，其中分行９家（已营业７家） ，代表处１３家.到１９４年４月末，这７家分行的资产总额已达８。 ８８亿美元，外汇放款余额为４。 ７５亿美元，外贸企业和“三资”企业进出口结算总额为１。 ３２亿美元，利润总额为７３。 ９８万美元.１９５年，在大连的金融系统外汇贷款业务中，由外资银行提供的已占２４％；在外汇存款业务中，外资银行也占到１８％.（２）改革开放以来，上海一直是外资银行投资中国的重点地区. 外资银行分行、外资金融机构资产总额等几项数字雄踞各大城市之首. 其中以日本银行对于在上海设立分行尤为积极. 据统计，到１９５年上海滩外国银行分行中，日本银行占了四分之一，可以说，日本是上海外资银行的最主要来源地. 例如１９５年４月１３日，经中国人民银行正式批准设立的日本兴业银行上海分行、日本三和银行上海分行. 其主要经营外币存款、外币放款、外币票据贴现、外币投资、外币汇款、外汇担保、进出口结算、自营或者代客户买卖外汇、代理外币及外币票据兑换、代理外币信用卡付款、保管及保管箱和资信调查以及咨询等业务.又如：１９３年１１月底，美国最大的商业银行——花旗银行，率先将他们设在香港的中国区总部，迁往上海. 他们认为：“把花旗银行中国总部迁到上海的目的，就是为了开拓中国金融市场，进一步参与中国 -- 129 银行法概论—５１— 经济建设，尤其是上海及浦东的经济建设.“ （３）在国际金融界人士眼里，上海和北京都是二十一世纪东亚的金融重镇. 而与上海相比，北京则拥有巨大的金融潜力，１９５年已经有３家外资银行得到了进入北京设立分行的通行证.１９５年７月，日本东京银行作为第一个获准在北京设立营业性机构的幸运者，设立了日本东京银行北京分行.又如，１９５年８月，由中、美、新加坡以及香港的五家机构和投资机构合资组建的我国第一家中外合资投资银行——中国国际金融有限公司在京成立.该公司注册资本为１亿美元，其大股东主要是中国人民建设银行、美国摩根士丹利集团、中国经济技术投资担保公司、新加坡政府投资公司和香港名力集团五家. 其业务范围包括：境内外股票证券的承销；人民币特种股票、境外发行股票；境内外政府债券的自营和代理买卖；基金的发起和管理；直接投资；企业重组、兼并和收购、项目融资等顾问业务；外汇买卖；外商投资企业的外汇资产管理和同业拆借等. 除日、美、英、法、德等国及香港地区外，九十年代以来，一些亚洲国家和东南亚国家的银行也纷纷在我国各地开设代表处和营业机构，并与中国的银行共同设立中外合资银行等等. 总之，外资金融机构不仅带来了巨额资金，而且也带进了服务水准和营业方式，通过与国内银行的竞争，从整体上促进了中国金融业务水平的提高，加快了中国金融业与国际金融市场接轨的步伐. -- 130 —６１—银行法概论 第二节 商业银行法的基本概念和我国商业银行法的颁布 一、商业银行法的基本概念 （一）商业银行的历史早期的商业银行是专门融通短期性商业资金的银行，以后随着经济与金融业的发展及业务不断增加和扩大，商业银行逐步发展成为一种综合性的、多功能的银行. 德国是首次采用这种综合性商业银行体制的，后为世界各国的商业银行普遍承认和使用. 在现代社会中的商业银行也往往是综合性银行，负责多种金融业务，比如接受各种形式和数量的存款，经营证券业务，对工商企业和消费者进行短期、中期和长期贷款，办理货币收付业务、融通进出口资金，直接投资企业，买卖黄金外汇并兼营信托、投资、保险、租赁、咨询等其他金融业务.在了解了商业银行的历史发展过程后，有利于我们就有关商业银行基本概念加以准确的描述，也有利于比较我国商业银行制度与外国商业银行在发展过程、性质上的差异，以及未来发展的趋势.（二）商业银行的概念商业银行是由国家或地区发给执照的银行、社区区域或金融中心性的银行、跨国银行、提供全部金融服务的金融机构或资金产品的单位. -- 131 银行法概论—７１— 按照我国《商业银行法》规定：商业银行是指以吸收存款、发放贷款、办理结算等业务的，以营利为目的的企业法人. 这是一个比较科学的概念，从这里我们可以看出商业银行有以下三个特征：１。 商业银行是依法成立的法人组织.各国的商业银行一般是依其本国的《公司法》设立的，是属于经营货币业务的公司法人，而我国的立法体例是单独颁布一部商业银行法，在设立、组织机构上适用《公司法》的原则和规定.《商业银行法》同《公司法》的关系是特别法和一般法的关系. 简单而言，之所以称其为银行，不是因为它不是公司法人，而是因为该公司法人有特殊的经营范围和经营对象. 在我国“银行”一词具有法定使用的排他性.《商业银行法》第１１条第２款规定：“未经中国人民银行批准……任何单位不得在名称中使用‘银行’字样.” ２。 商业银行是以营利为目的的社团法人. 很显然，这一特征决定着商业银行的性质，之所以在“银行”前置以商业二字，表明它是以追求利益的实现为目的和存在依据的. 但新中国成立后在没有商业银行的情况下，就一直把银行当作行政机关，同财政的关系暧昧不清，银行成为政府的帐房，各级行政机关干预银行的经营活动，银行的法律地位不明确，权利义务关系混乱.１９４年金融法制改革设立商业银行，并于１９５年颁布《商业银行法》，明确地规定了商业银行的性质、任务和地位，突出了商业银行的营利性特征，进而也表明商业银行法律地位和权利义务关系.３。 商业银行是以经营货币业务为主的社团法人.银行制 -- 132 —８１—银行法概论 度就是为了促进货币和信用流通，以利于一国经济的发展.商业银行作为金融中介，它的首要职能就是建立贷款者和借贷者之间的信用渠道. 其次，它提供了变现能力，即能使一项资产很快转化为现金而不损失其价值. 第三，金融中介提供了货币供应量和准货币，从而方便了各项投资. 商业银行的独特经营对象和经营范围、方式是它区别于其他企业法人的最显著特征.货币作为一种特殊商品，起到交易媒介的作用.但对于商业银行来说货币的延伸——信用起着重要作用.《商业银行法》第３条规定了商业银行的十二项业务和一项弹性条款，第４３条作了经营范围上的禁止性规定：“不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产.” 国外商业银行经营范围很广，也可以投资于地产和股票，而我国商业银行法现阶段禁止此项业务，目的是为了避免高风险的投资，保护存款人的利益，同时也也利于对国有资产的保护.我国商业银行法的渊源包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等法律规范. 例如商业银行的设立要依《公司法》和《商业银行法》，公司的设立要依照《公司登记管理条例》来办理. 再如，商业银行的设立和业务活动要经中国人民银行法的规定批准，接受中央人民银行法规定的监督.商业银行法是指规范商业银行组织和商业银行行为的法律规范的总和.（１）商业银行法是一部组织法.《商业银行法》第二章商业银行的设立和组织机构，第七章接管和终止，从商业银行的发起、设立程序、组织机构的形式、分立合并到商业银行 -- 133 银行法概论—９１— 被接管终止，并以《公司法》、《破产法》为蓝本，贯穿了商业银行这一组织的全过程的法律关系.（２）商业银行法是一部行为法. 它涉及了商业银行的业务范围、活动原则、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计及监督管理，并且对相应的违法行为作了专章法律责任的规定.（３）商业银行法是《公司法》的特别法. 关于公司法的原则和组织形式是作为《商业银行法》适用的准则和组织依据的，并且是依照《公司登记管理条例》的具体程序加以登记设立的. 二、我国商业银行法颁布的意义 与有计划的商品经济体制相适应，我国原来计划把《银行法》按照金融业的基本法的格局，将中央银行、国有专业银行、其他银行和非银行金融机构以及其他所有金融业活动都纳入其调整范围的综合性银行法草案. 在此基础上，为了适用中央关于要求建立社会主义市场经济体制的需要，１９３年２月，中国人民银行成立了新的银行法起草小组，参照国际通行做法，分别起草了中央银行法和商业银行法. 后经多次的调查研究和对《商业银行法》的框架内容进行的磋商研讨，并听取了国务院及有关部门、各专业银行和一些地方的意见后，形成了《中华人民共和国商业银行法（草案） 》，经过１９４年８月第八届全国人大常委会第九次会议审议修改和１９４年１２月八届全国人大常委会第十一次会议审议修改，１９５年５月１０日八届全国人大常委会第十三次会议审 -- 134 —０２１—银行法概论 议后通过，并于１９５年７月１日起施行.《商业银行法》的颁布是继《中国人民银行法》出台后的又一部金融大法. 该法共９章９１条，包括总则、商业银行设立和组织机构、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、监督管理、按管和终止、法律责任、附则.《商业银行法》的颁布和实施，对于保护存款人的利益，维护商业银行的经营自主权，提高信贷资产质量，加强银行监管，保障商业银行的稳健运行，推动商业银行体制改革，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展必将产生深远的影响.它标志着我国银行体制改革在法制化、规范化的轨道上又向前迈进了一大步. 第三节 商业银行的法律地位和特点 一、商业银行的法律地位 我国商业银行法明确规定了我国商业银行的性质、地位和作用.《商业银行法》第２条规定：我国商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人. 第４条又进一步规定：我国商业银行是实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束的金融机构. 商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，并以其全部法人财产独立承担民事责任.第１０条也规定：“商业银行依法接受中国人民银行的监督管理.”第２２条又规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范 -- 135 银行法概论—１２１— 围内依法开展业务，其民事责任由总行承担“。 以上这些规定，体现了我国金融体制改革的重要成果，体现了我国商业银行的基本属性和本质特征，体现了我国法人制度的进一步完善与发展，也体现了它与中央银行和其他银行的关系.为了确保商业银行作为经营货币的特殊企业和自主经营的基本特征. 首先，必须明确商业银行总行与分支机构之间的关系. 按照商业银行法的规定，商业银行分支机构的设立不按行政区划，而是按经济发展需要建立. 商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务. 全行上下是一个统一的法人，其原因是全行实行统一核算，统一调度资金，分支机构的资金拨付和经营规模都是同总行的资本金总额联系在一起的. 商业银行这种全行统一的法人制度，具有总行董事长（行长） 、总经理是法人的代表，这就改变了以往各级分支机构都是一级法人的做法. 实行全行统一法人制度后，各分支机构的业务在经营合同时须经总行的授权. 其次，必须明确商业银行与中央银行的关系. 商业银行机构的设立需经中央银行的批准；商业银行应依法向中央银行交存存款准备金，中央银行应依法向商业银行进行再贷款，即可以决定对商业银行贷款的数额、利率、期限和方式；中央银行应依法为商业银行开设各种帐户，有权对这些帐户的资金流动进行监督，并有义务对商业银行上述帐户中的情况保密，中央银行不得为商业银行上述帐户透支，无权干涉商业银行对其帐户正常的收付活动；中央银行应当组织或协助组织商业银行之间的清算系统，并协助商业银行相互之间的清算事项，提供清算服务；商业银行要依法接受中央银行的 -- 136 —２１—银行法概论 监督管理.其三，应当明确商业银行与政策性银行的关系.商业银行和政策性银行都是我国银行组织体系的重要组成部分，但二者经营的业务范围和目标不同. 商业银行是以经营商业性金融业务，以盈利为目的；而政策性银行是以经营政策性金融业务，保本经营，不与商业性金融机构竞争为原则，以贯彻政策效益为目标. 但在具体业务上，政策性银行是通过商业银行为代理的. 其四，应当明确商业银行与地方政府和政府各部门之间的关系. 商业银行的发展离不开政府各部门和地方政府的支持和帮助，并且还要为地方经济发展服务，但是由于商业银行是自主经营货币的特殊企业，在业务上，商业银行进行业务活动不受政府各部门和地方政府以及个人的干涉. 但国有商业银行的监事会要由政府有关部门的代表参加. 政府各部门和地方政府及其个人，不得强令商业银行发放贷款或者提供担保，并且商业银行对此也有权拒绝；但是经过国务院批准的特定项目，国有独资商业银行应当发放贷款.商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准. 同时，商业银行应当依法接受审计机关的审计监督. 二、商业银行的基本特点和作用 现代商业银行的特点和作用是：第一，从组织性质上看，商业银行企业化，实行自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束的经营原则，并以其全部法人财产独立承担民事的、经济的责任.第二，从经营目标上看，商业银行通过资金商品化，按 -- 137 银行法概论—３２１— 照市场规律经营，在政策、法律、法规允许的范围内，以达到最高盈利为目的.第三，商业银行是以独立法人的地位、平等主体的资格参与市场竞争，运用经济手段，开拓资金来源，改善经营管理，提高服务质量，增强竞争能力的.第四，商业银行执行商业性银行业务，实行国家法律、政策允许的存贷款利率市场化.第五，我国商业银行是以国有商业银行在金融市场中起主导作用的，其主管部门是国家中央银行，并接受中央银行的监督.总之，我国商业银行与国家政策性银行和其他非银行金融机构分工合作，形成我国的金融组织体系，促进了社会主义市场经济的发展. 第四节 商业银行的设立和组织形式、组织机构的规定 一、商业银行设立的规定 （一）商业银行设立的法律依据按照我国《商业银行法》的规定，我国商业银行设立的法律依据是《商业银行法》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》） ，以及其他有关的法律和行政法规. 这是在我国《商业银行法》总则第２条和第二章的第１２条、第１７条、第１８条、第２５条，以及第七章的有关条款中都有规定 -- 138 —４２１—银行法概论 的.（二）商业银行设立的条件根据我国《商业银行法》的有关规定，设立商业银行，应当具备下列条件：１。有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程.所谓章程，是表明发起人意志，规定商业银行组织、资本状况、经营范围和活动，并向商业银行的审批登记主管机关——中国人民银行承交的基本行为规范. 也就是说，章程是指商业银行必备的规定商业银行组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体当事人（股东）共同一致的意思表示. 商业银行的章程具有法定效力，是商业银行进行活动的依据准则.按照《商业银行法》和《公司法》的规定，商业银行的章程主要是以下三种：（１）国有独资有限责任银行章程.我国《公司法》规定，国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定，或者由董事会制定，报国家授权的部门批准.国有独资有限责任银行章程应载明下列事项：①商业银行的名称和住所；②商业银行的经营范围；③商业银行的注册资本；④股东的名称；⑤股东的权利义务；⑥股东的出资方式和出资额； -- 139 银行法概论—５２１— ⑦股东转让出资的条件；⑧商业银行的机构及其产生办法、职权和议事规则；⑨商业银行的法定代表人；商业银行的解散事由和清算办法；A B股东认为需要规定的其他事项. A C股东应当在该章程上签名、盖章.（２）国家控股的股份制有限责任银行章程.我国《公司法》规定，股份有限公司的章程是由公司的发起人制订的，并经创立大会通过. 即意味着公司章程的内容由发起人起草，并在全体发起人对起草的公司章程达成一致意见后，由发起人将公司章程的内容制作成书面文件.国家控股的股份制有限责任银行章程应载明下列事项：①商业银行名称和住所；②商业银行的经营范围；③商业银行设立的方式；④商业银行的股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧商业银行的法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；商业银行的利润分配办法；A B商业银行的解散事由与清算办法；A C商业银行的通知和公告办法；A D股东大会认为需要规定的其他事项. A E -- 140 —６２１—银行法概论 （３）公有制法人持股为主的有限责任银行章程.我国《公司法》规定，有限责任公司的公司章程一般是由公司的全体出资人（股东）制定的.公有制法人持股为主的有限责任银行应载明下列事项：①商业银行名称和住所；②商业银行的经营范围；③商业银行的注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧商业银行的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨商业银行的法定代表人；商业银行的解散事由与清算办法；A B股东认为需要规定的其他事项. A C股东应当在章程上签名、盖章.２。有符合商业银行法规定的注册资本最低限额.３。 有具备任职的专业知识和业务工作经验的董事长（行长） 、总经理和其他高级管理人员.４。有健全的组织机构和管理制度.５。 有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施.商业银行的营业场所的安全性、可靠性和有效的运转，既保障了商业银行自身的安全和效益，也保障了广大存款人的利益. -- 141 银行法概论—７２１— 当然，中国人民银行在审查设立申请时，不仅应当要求其具备以上条件，而且还应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况.（三）商业银行设立的注册资本《商业银行法》规定：“设立商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币. 城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币. 注册资本应当是实缴资本. 中国人民银行根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额.” 商业银行的注册资本，是全体股东实际缴纳的出资额，即投资总额. 作为公司经营资本的一部分，注册资本起着如下的特殊作用：第一，注册资本提供了银行金融经营所需要的部分资本.因为银行的经营资本有两个来源，一是注册资本，一是借入资本，两者之和即构成银行的经营资本.第二，注册资本是划分股东权益的标准之一. 股东权益的划分标准之一往往是其出资占银行注册资本的比例.第三，注册资本是银行承担亏损风险的资本担保. 从银行的债权人来看，国有独资银行属于有限责任公司，故而可以作为其债权清偿担保的只有公司的财产，在这种情况下，为了保护债权人的利益，法律往往要求银行出示一定的资本，并保持相当此资本的财产. 因此，注册资本表示着银行用自己的财产清偿其债务的最低数额，只要设立商业银行的，就必须达到法律规定的最低限额以上，低于限额最低要求的，就 -- 142 —８２１—银行法概论 不能设立. 只能是等于或者高于法律规定的最低限额.（四）设立商业银行的程序１。申请程序.设立商业银行前，申请人应当向中国人民银行提交下列文件、资料：（１）申请书，申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；（２）可行性研究报告；（３）中国人民银行规定提交的其他文件、资料.当设立商业银行的申请经中国人民银行审查符合上列提交文件、资料规定的，申请人应当再填写正式申请表，并提交下列文件、资料：① 章程草案；② 拟任职的高级管理人员的资格证明；③ 法定验资机构出具的验资证明；④ 股东名册及其出资额、股份；⑤ 持有注册资本百分之十以上的股东的资信证明和有关资料；⑥ 经营方针和计划；⑦ 营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；⑧ 中国人民银行规定的其他文件、资料.２。批准程序.经批准设立的商业银行，由中国人民银行颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照.３。开业公告程序. -- 143 银行法概论—９２１— 经批准设立的商业银行及其分支机构，由中国人民银行予以公告. 无正当理由超过六个月以上的，由中国人民银行吊销其经营许可证，并予以公告. 同时，商业银行还应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证. 禁止伪造、变造、转让、出租和出借经营许可证.４。变更、分立与合并程序.（１）变更程序.我国《公司法》规定，公司变更的含义有二，一是指公司类型的变更，即不中断公司的法人资格，而实现公司种类变换的法律行为；二是指国家独资企业改组为传统公司的法律行为. 前者是公司类型的互换，后者是一般企业向传统公司类型的转换.我国《商业银行法》规定，商业银行有下列变更事项之一的，应当经中国人民银行批准：①变更名称；②变更注册资本；③变更总行或者分支行所在地；④调整业务范围；⑤变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上的股东；⑥修改章程；⑦中国人民银行规定的其他变更事项. 而且，在更换董事长（行长） 、总经理时，也应当报经中国人民银行审查其任职条件.（２）分立与合并程序.我国《公司法》规定，公司的分立，是指一个公司又设立另一个公司或一个公司分解为两个以上公司的法律行为，其中公司分立又包括新设分立和派生分立两种形式. 所谓新设分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或两个以上公司的行为. 所谓派生分立，是指一个公司以其部分资产 -- 144 —０３１—银行法概论 设立另一个公司的法律行为.我国《公司法》中规定，公司的合并，是指两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为. 公司合并的形式有两种，即吸收合并和新设合并.所谓吸收合并，是指两个或两个以上的公司合并后，其中有一个公司（吸收方）存续，而其他公司（被吸收方）解散. 所谓新设合并，又称创设合并，是指两个或两个以上的公司合并后，在合并各方均归于消灭的同时，另外创设出一个新的公司.商业银行的变更、分立、合并的条件和程序，严格按照我国《商业银行法》和《公司法》的有关规定办理，并应当经中国人民银行审查批准. 至于接管、终止等程序则在本书的以后章节中再述. 二、商业银行的组织形式和组织机构的规定 对商业银行的组织形式和组织机构，在改革中方案很多，但大同小异，而国际社会中商业银行的组织形式和组织机构虽然也有区别，但都采取了公司制的形式和机构，我国商业银行法对商业银行的组织形式和组织机构则也是以我国《公司法》为基本法，以《商业银行法》为特别法的规定来建立和发展的，这样做既比较适应我国社会主义市场经济的需要，又符合国际通行做法.《商业银行法》对我国《公司法》的运用的规定十分明确，也就是说，我国商业银行的组织形式和机构，凡是我国《公司法》有规定的，按照《公司法》的规定进行设立，凡是《公司法》没有规定的，就按照《商业银 -- 145 银行法概论—１３１— 行法》的规定设立.《商业银行法》首先规定了我国商业银行是指依照《商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的企业法人，并且进一步明确指出了我国商业银行的组织形式和组织机构适用我国《公司法》的规定，要有符合《商业银行法》和我国《公司法》规定的章程. 而《商业银行法》规定的国有独资商业银行就是我国《公司法》规定的国有独资公司在银行业方面的具体表现形式，甚而《商业银行法》还规定了商业银行的分立、合并适用我国《公司法》的规定. 这些规定再清楚不过地说明了《商业银行法》和《公司法》的密切关系，商业银行组织形式和机构的设立，《公司法》规定了的必须按《公司法》办，《公司法》没有规定的，按《商业银行法》办.上述规定也再清楚不过地说明了商业银行组织和公司组织的关系. 商业银行是公司组织的一定形式. 例如，１９５年８月成立的我国第一家中外合资投资银行便是中国国际金融有限公司.商业银行组织形式和组织机构之所以采取公司制做法，因为公司制特别是股份制是现代企业比较完备的组织形式和管理形式，而银行是经营货币的特殊企业，更应当采取比较完备的或者说高级的组织形式. 我国《公司法》所设置的三种公司的组织模式，即有限责任公司、股份有限责任公司和国有独资公司，为我国商业银行组织的设立、改造提供了一定模式的框架. 按照这些模式框架，针对商业银行业务的实际，我们认为：（一） 首先要建立国有独资商业银行.这是现在的国有商 -- 146 —２３１—银行法概论 业银行所要采取的组织形式. 其理由是这种形式符合《公司法》的规定，即国务院确定的生产特殊产品的公司，或者属于特定的行业的公司，应当采取国有独资公司的形式. 国有商业银行属于特定行业，这种形式又符合国有商业银行是社会主义市场经济的金融主体，国家急需国有商业银行进行宏观调控，这是由国有商业银行的地位和作用所决定的.国有独资银行的内部机构. 按照《公司法》和《商业银行法》的规定，国有独资银行不设股东会，而由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大的事项. 但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定. 之所以这样做，因为它是国有独资的银行机构.国有独资银行设董事会，按照《公司法》和《商业银行法》的规定行使职权. 董事每届任期三至五年，董事会成员由３－９人组成，董事的任职或者更换可由国家授权的投资机构或者国家授权的部门负责. 董事会成员中应当有相当的专家，也应当有银行职工代表，其职工代表应由职工民主选举产生进入董事会. 董事会设董事长一人，可根据需要设副董事长若干人. 董事长、副董事长由国家授权投资的机构或国家授权投资的部门从董事会成员中指定.董事长为国有独资银行的法定代表人.董事会是国有独资银行的经营决策机构，对外代表公司，对内行使公司经营管理决策权. 董事会按照公司法的规定决定公司的重大事项，包括决定银行的经营计划，制定银行的 -- 147 银行法概论—３１— 年度财务决算方案，向主管部门提出银行的利润分配和弥补亏损方案，决定银行内部机构的设置和基本管理制度，负责任聘或解聘公司经理（或总经理） 、副经理、财务负责人，决定其报酬事项. 董事会采取集体决策，决议经由全体董事过半数通过.国有商业银行设总经理，对董事会负责. 总经理的职责是组织实施董事会决议，组织实施全行年度经营计划；拟定本行的基本管理制度及其制定具体规章等；在人事权上，总经理向董事会提请聘任或解聘银行副经理、财务负责人，聘任或解聘其他负责管理人员.总经理由董事会聘任或解聘.经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任总经理，但不得兼任其他经营组织的职务.监事会一般是对国有独资银行的业务活动，主要是对董事会的活动进行检查和监督的常设机构. 我国《公司法》对国有独资公司是否设监事会未作明确规定.但１９５年我国政府已经决定向国有企业派出监事会，监督其企业的国有资产.１９３年１２月２５日国务院《关于金融体制改革的决定》中也明确规定对国家政策性银行和国有商业银行总行设立监事会，并规定了监事会的组成和职权.《商业银行法》第１８条规定：国有独资银行设立监事会. 监事会对国有独资银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督. 这一规定说明了国有独资银行设立监事会的必要性和职责. 但对其监事会的组成、设置方式以及与董事会的关系尚未规定. 不过按照国务院《关于金融 -- 148 —４３１—银行法概论 体制改革的决定》来看，监事会是倾向政府派出制，由有关政府部门和专家组成，受国务院委托，对国家授权投资的机构或国家授权部门负责，是一种来自上级的外部的监督. 这样做的好处是能重点体现对国有金融资产的监督作用.（二）商业银行可以采取国家资本控股的股份有限公司（银行） 的组织形式.事实上在我国一批新兴的商业银行特别是全国性的新兴商业银行，已经是这种组织形式了. 这种组织形式的优越性就在于：保持国家对商业银行的控制，保证国有资本的不断增值，从而保证公有制的性质.（三） 商业银行也可以采取公有制法人持股为主体的有限责任公司（银行）的组织形式. 这种银行组织，同组成的城市或乡村合作银行相似. 我国城乡合作银行是在城乡信用合作社的基础上，其股本总额由各类企业、个体工商户、农村承包经营户以及地方财政入股资金构成. 采取以公有制法人持股为主的银行组织形式，既可以避免出现私人银行，因为这是社会主义国家不允许的；又可发展以公有制为主体的商业银行，特别是为区域经济发展，为中小型企业服务，为乡镇企业服务的股份制商业银行，可以更广泛地吸收储蓄存款，发放银行贷款，满足社会对资金的需求. 第五节 商业银行的经营和管理原则的规定 商业银行的经营原则是反映商业银行经营特征，对商业银行的经营活动具有普遍指导意义的行为准则. 商业银行经营活动的基本原则，一般都是由《商业银行法》明确规定了 -- 149 银行法概论—５３１— 的，也集中体现商业银行经营活动的实质，商业银行的负债业务、结算业务均应严格遵循商业银行经营的基本原则.《商业银行法》第４条明文规定商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则. 此三性原则是商业银行经营活动的基本原则.第５条规定商业银行与客户往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则. 第９条规定商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争. 一、商业银行经营的“三性”原则 （一）效益性原则商业银行是经营货币这种特殊商品的企业法人. 任何一个企业均以盈利为目的，尤其是商业银行的盈利性更是表现在以追求最佳利润为经营目标. 这就要求商业银行必须以效益性为经营活动的首要原则. 所谓效益性，对企业来说，是指投入与产出之比，当产出大于投入时即产生效益，也就是说，商业银行的收入与支出之比，当收入大于支出时，就是商业银行的效益. 其公式是收入减支出即为效益. 商业银行要提高经济效益就必须努力降低成本. 为此，商业银行在负债业务中应积极发展负债业务的途径，大量吸收存款，调整负债结构，降低负债成本；商业银行在资产业务中应以市场为导向，以效益为中心，根据市场供求的变化，确定贷与不贷，贷多贷少，期限长短，利率高低等，以便最大限度地利用资金.（二）安全性原则安全性是指表明商业银行按期收回资产本息的可靠程 -- 150 —６３１—银行法概论 度，只有当可靠程度越高，资金的安全性就越强；反之，则越弱. 安全性原则主要是针对商业银行的资产业务而言. 商业银行经营资金大量通过吸收存款取得，而吸收存款必须保证客户随时提取. 因此，商业银行必须保证资金的安全，保证贷款能够全部按时收回，保证银行的清偿能力. 这就要求商业银行加强对贷款的审查，提高信贷资产质量. 同时，还应确保各项安全制度措施的落实，加大对诈骗、盗窃、抢劫等不法分子的打击力度.（三）流动性原则商业银行的流动性原则包括资产的流动性与负债的流动性. 资产的流动性指银行资产在不发生损失的前提下迅速变现的能力，使银行能够及时、充足地满足存款者取款与贷款者贷款的需求. 这就要求商业银行手头必须总是持有一定比例的现金资产与变现能力强的其他资产. 负债的流动性是指银行能够以较低的成本随时获得需要的资金.因此，我国《商业银行法》第４条明确规定的商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则的“三性”原则是既对立又统一的. 效益性是“三性”中的重点、核心，应放在“三性” 原则的首位.这是由商业银行的性质及经营目的决定的，而要达到商业银行经营的最终目标必须有安全性与流动性作为保证. 然而，在现实金融中，“三性”原则经常又是矛盾的. 一般地说，一项资产的潜在收益越高，其流动性和安全性就越低. 因此，商业银行经营管理的关键就是平衡三者关系，寻求三者最佳组合的有效途径，而且，必须树立三个观点：（１）利润是银行经营的最终目标；（２）金融资产的结 -- 151 银行法概论—７３１— 构分配应该是多样化、多层次；（３）贷款发放既要贯彻“择优扶持”的原则，更要坚持贷款的短期流动性，切不可把贷款过分集中在某个企业.正因为如此，《商业银行法》第３９条规定：“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十.” 二、商业银行与客户之间的平等原则 我国《商业银行法》第５条规定：“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则.”这种平等、自愿、公平和诚实信用的原则本是商品经济条件下民事法律关系调整的原则，它之所以又适用于我国商业银行与客户之间往来所遵循的原则，这是由于两方面的需要所决定的，一是由计划经济体制向市场经济体制的转变所决定的.在计划经济体制条件下，银行虽然是国家的银行，但是它却被当作是行政机关管理部门看待，听从于政府，实质上成了计划和财政的附属物. 然而，它对客户、对企业又总觉得自己是行政管理部门，要求客户和企业从属并听命于自己. 因此，在这种体制条件下，银行和客户的关系是不平等的. 在市场经济体制条件下，由于价值规律、公平竞争规律、供求规律作用的普遍加强，这时的银行与客户都有着追求利润的要求，都是参与市场竞争的主体，因此，它们之间的关系必须是平等地、公平地、诚实信用地，都要按价值规律、竞争规律的要求办事. 二是由在市场经济条件下，商业银行与客户，尤其是企业的性质和法律地位所决定的. 在市场经济体制下，银行尤其是商业银行不再是充当计划经济体制下的 -- 152 —８３１—银行法概论 “保管员” 、“大出纳”的角色，而是开始真正成为经营货币业务的特殊企业法人了；客户尤其是众多的企业，也不再是计划经济体制下从属于政府的“附属品” 、“附属机构” ，而成为了自主经营的独立法人. 商业银行和企业之间的关系，即企业法人之间的关系，在市场经济体制下是市场中的伙伴关系，是相互依存、相互支持、相互制约的关系. 因此，它们之间的关系也应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则.商业银行和客户之间的平等关系，不仅在我国商业银行法的总则中，而且在我国商业银行的业务活动的规定中都有明显的、充分的体现. 如《商业银行法》第２９条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则.”第６条又规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯.”又如：商业银行法中要求商业银行向企业贷款时，双方应订立书面借款合同，并约定有关事项. 再如，《商业银行法》第４９条规定：“商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告. 商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间.” 三、商业银行的公平竞争原则 竞争是市场经济最基本的运行机制，它通过优胜劣汰，促进银行业的纵深发展. 尤其是商业银行更应该通过竞争提高金融资产质量，提高服务管理水平，改变过去金融资产质量低，服务管理水平不高的状况. 有竞争，就有正当竞争与不正当竞争之分. 我们提倡的是一种遵守国家法律、行政法规 -- 153 银行法概论—９３１— 和不损害国家公共利益以及遵守职业道德前提下的正当竞争，反对不正当竞争，即违反有关法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会金融秩序、经济秩序的行为. 因为不正当竞争的危害极大，比如１９２年至１９３年所整顿的那种乱集资、乱拆借、乱经营的不正当竞争，它不仅造成了对农副产品收购资金“打白条” ，国家重点项目资金不到位的现象，而且还助长了通货膨胀，破坏了国家的宏观调控. 因此，《商业银行法》第９条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争.” 为了贯彻执行公平竞争的原则，首先必须遵守《反不正当竞争法》的有关规定，并且经常对照《反不正当竞争法》中规定的几种不正当竞争行为的规定. 不正当竞争行为主要有以下几类：１。 以假冒、伪造商标、质量标志以及作虚假广告、虚假有奖销售等欺诈手段进行竞争；２。 政府及所属部门及具有独立地位的经营者滥用行政权力，对他人购买商品以及对商品流入流出进行强迫性的限制或附加不合理条件；３。 以贿赂或回扣等变相贿赂等手段进行竞争；４。 以侵犯他人商业秘密以及以贬低竞争对手商业信誉、名誉等不正当手段进行竞争；５。 以低于成本的不合理低价倾销或以有奖销售的手段推销质次价高的商品等不正当价格变动手段倾销；６。 投标者串通投标或投标者与招标者串通以排挤其他竞争对手公平竞争. 这虽然不是直接针对商业银行的业务规定的，但是其原则、精神却是适用于对商业银行的要求的. 其次，必须遵守《中央银行法》和《商业银行法》中关于开展公平竞争，及对不正当竞争的有关规定. 商业银行在遵守《中央银行法》中 -- 154 —０４１—银行法概论 规定的商业银行应当接受中央银行的监督管理等有关规定的同时，还要遵守《商业银行法》中有关公平竞争的规定. 比如：《商业银行法》第４７条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款.”第７９条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔.”第６３条规定：“商业银行应当依法接受审计机关的审计监督.”从而克服和防止那种为了盈利而采取的乱设置金融机构、乱提高利率、乱给予贷款等不正当竞争的现象. 四、商业银行遵守法制的原则和不得损害社会公共利益的原则 《商业银行法》第８条规定：“商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益.” 五、商业银行遵守分业管理的原则 所谓分业管理，包含两层意思：一是商业银行之间，即在工商银行、农业银行、建设银行、中国银行四大银行以及新兴的商业银行之间的业务范围，应当按照传统优势和中央银行批准的业务范围进行活动，不得任意打乱、变更或取消.二是商业银行和非银行金融机构之间的业务不能混淆，而应当严格分工. 比如按《商业银行法》的规定，商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不 -- 155 银行法概论—１４１— 动产，并且在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资.商业银行之所以要遵守分业管理的原则，一方面是由于我国现阶段的信托投资和股票业务发育尚不成熟，没有走上规范化的道路，问题较多，风险较大. 故此尚不适于现阶段商业银行的参与. 另一方面，我国的商业银行尚处在由专业银行向商业银行的过渡时期，其自身的基本任务很重，并且还包含许多新兴业务需要学习和掌握，而且在现阶段资金也不很宽裕，不良债券的历史包袱也很重. 这样就不能再分散出资金和精力，从事非银行金融机构的业务经营了.因此，在现阶段坚持分业管理的经营原则仍是十分必要的. -- 156 —２４１—银行法概论 第七章 商业银行的负债、资产、中间业务的法律规定 第一节 商业银行负债、资产、中间业务的一般规定 商业银行的业务是指其经营范围. 商业银行的业务是由其性质决定的.业务经营上的差异是商业银行与中央银行、政策性银行的不同所在. 各国法律根据情况对本国的商业银行的业务范围作了不同的规定.《中华人民共和国商业银行法》第３条明确规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）提供信用证服务及担保；（十一）代理收付款项及代理保险业务；（十二）提供保管箱服务；（十三）经中国人民银行批准的其他业务.” 商业银行的经营业务概括起来可分为以下几类：即负债业务、资产业务、中间业务. 一、负债业务的概念、内容及其意义 商业银行的负债是其所承担的能以货币计量、需在未来一定时间内以资产或劳务偿付的债务.主要包括各项存款、借 -- 157 银行法概论—３４１— 入资金和占用其他资金与项目. 商业银行负债业务是商业银行通过吸收存款和借款的形式，付出一定的代价，是形成资金来源的业务. 商业银行的负债业务是相对于资产业务而言的. 资产业务是商业银行运用资金，形成利润，实现经营目标的业务，是商业银行的主体业务，它虽然十分重要，但却离不开负债业务. 负债业务是银行经营活动的起点，是资产业务的前提和基础. 没有负债业务的筹集资金，就没有资产业务的运用资金. 另外，作为商业银行提高资金的自活率和自我平衡能力是经营的基本要求.随着金融体制改革的深入，中央银行吞吐基础货币的渠道由再贷款更多的转向运用公开市场操作后，商业银行逐渐失去了在资金上对中央银行的依赖. 商业银行为了在竞争中生存与发展，就必须通过多种渠道自筹资金，搞好负债业务. 由此可见，商业银行应把负债业务放在首位，负债业务是商业银行的经营之本. 负债业务是商业银行经营资本的主要来源. 一般说来，商业银行经营资本的９０％要通过负债业务筹集.负债业务的规模和结构制约资产业务的规模和结构.我国商业银行法规定的负债业务主要有三项，即吸收公众存款，发行金融债券，进行同业拆借. 二、资产业务的概念、内容及其意义 商业银行资产业务一般包括现金资产、信贷资产、买卖证券资产、固定资产和贴现资产等部分. 如前所述，负债业务是商业银行筹集资金的业务，是银行获得收入的前提，而资产业务是商业银行运用资金的业务，是银行取得收益的主 -- 158 —４１—银行法概论 要来源.既然商业银行是自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的以追求利润为经营目标的经营货币的特殊企业，那么资产业务就是银行中最主要最核心的业务. 通过开展资产业务，银行获取利息和投资收益等资产收入，扣除掉储蓄存款利息和其他各种费用后成为银行的经营利润，达到经营的目标，否则商业银行便无法生存和发展. 商业银行受信取得负债的目的，就是为了经营资产业务，取得最佳经济效益，同时通过开展资产业务使银行监管和调控工商企业的生产经营并进，从而对地区经济乃至国有经济的发展产生直接影响，可见，资产业务是商业银行的经营主体和经营根本. 三、中间业务的概念及其意义 中间业务是指商业银行不需运用自己的资金，代替客户承办交付和其他委托事项而收取手续费的业务. 中间业务与负债业务、资产业务共同构成现代商业银行的三大业务. 传统的中间业务有汇兑业务、信用证业务、代收业务、同业往来、代客买卖业务、信托业务和租赁业务. 在市场经济条件下，社会经济发展极其迅速，带来许多种融资和多样化金融服务的需求，中间业务在一定程度上适应市场经济对金融的各种需要，中间业务可较少地占用银行资金，可相对减轻银行的经营风险，有利于提高银行的经济效益，中间业务可使银行盈利结构呈现多元化发展，结束传统情况下银行单纯依靠存贷利率差获利的现象. 因此，商业银行应将大办发展中间业务. -- 159 银行法概论—５４１— 第二节 商业银行的负债业务之一——吸收公众存款及其规定 一、吸收公众存款是商业银行负债业务的重要内容 存款是银行接受客户存入资金，存款人可以随时或按约定时间支取款项的一种信用业务，即银行对存款人的一种以货币表示的债务. 存款是商业银行负债的主体，一般占其总负债量的７０％左右. 我国按存款对象划分，分为企事业单位存款、居民个人储蓄存款、财政性存款和同业存款；按存款的期限划分，分为活期存款、定期存款、定活两便存款.（一）银行吸收企事业单位存款的规定企事业单位的现金必须存入银行. 企事业单位存款主要形式是支票存款. 存款人在银行开立使用支票办理结算的帐户. 存款人（单位）存入现金时使用缴款单，提取现金或进行转帐结算时签发现金支票或转帐支票以及其他结算凭证.支票存款在我国又称为结算户存款. 根据《现金管理暂行条例》的规定：开户单位之间的经济往来，除按规定的范围可使用现金外，应当通过开户行进行转帐结算. 企事业单位在银行开立的帐户，只供本单位业务经营范围内的资金收付，不准出租、出借或者转让给其他单位或个人使用. 银行若发现企事业单位有违反财经纪律的收付，或利用帐户进行非法活动，按不同性质，区别处理，银行可停止其收付活动，取缔非法帐户，并报有关部门处理. -- 160 —６４１—银行法概论 （二）银行开展个人储蓄存款的规定储蓄是指个人将属于其所有的人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或存单，作为凭证，个人凭存折或存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动. 储蓄存款是居民个人为积蓄货币和取得利息收入而存入银行的款项. 储蓄是货币积累和储藏手段职能的具体运用，是储户把货币权暂时让渡给银行的一种信用行为，也是居民个人与银行之间发生的一种信用关系. 任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款. １９５年以来，商业银行在坚持“存款立行、优化服务”的思想指导下，储蓄存款额增长很快.工商银行截止１９５年８月４日储蓄存款已突破８００亿元，中国银行截至１９５年７月份储蓄存款已突破２００亿元，而农业银行截至１９５年７月３１日金融系统储蓄存款余额也已突破１万亿元，取得了可喜的成果.商业银行的储蓄业务种类繁多，主要包括以下四类：１。人民币储蓄业务.（１）活期储蓄存款. 活期储蓄存款是可以随时存取，比较灵活的一种储蓄方式. 活期储蓄存款帐户的开立不需要他人介绍或保证，从一元起存，多存不限，但利息比定期储蓄低. 储户凭存折存取款，存折不能流通、转让或透支. 由于活期储蓄户头分散，每户数额较少，所以可以成为银行较稳定的资金来源.（２）定期储蓄存款. 定期储蓄存款是一种可以一次或多次存入，并约定存款期限，到期或按期支取本金和利息的储蓄. 按存取方式不同，可划分为整存整取、零存整取、存本 -- 161 银行法概论—７４１— 取息、整存零取等四种方式. 相比之下，定期储蓄的利率要高于活期储蓄. 支取时使用存折或存单，同样，存折或存单不具有流通性.（３）定活两便储蓄存款. 定活两便储蓄存款兼有定期储蓄存款和活期储蓄存款特点，是一种存期不定、利率不定、数额不定的存单储蓄存款. 其帐户不使用支票，存单只作为提款的凭证，不能流通转让，且该帐户都有一个基本期限. 一般是存期不满三个月不计息；超过三个月不足六个月的，按三个月定期存款利率计息；超过六个月不足一年的，按六个月定期存款利率计息；满一年以上的，按一年定期存款利率计息. 这种存款比较灵活，可以随时支取，同时也可以获得相当的利息，适用于金融市场比较发达、信用趋于证券化的国家.（４）华侨整存整取定期储蓄存款.（５）大额可转让定期储蓄存单. 大额可转让定期储蓄存单的存单面额、存期档次多，供储户的选择余地大. 大额可转让定期储蓄存单５００元起存，多存不限. 存单面额有５０元、１００元、２００元、５００元、１００元、５００元等多种.最长期限为一年，最短期限为三个月，并采用不分段计息，逾期部分不计息，且不得提前支取，但可以办理转让. 由于利率优惠，档次多，所以很受储户的欢迎.（６）经中国人民银行批准开办的其他种类的储蓄存款.２。外币储蓄业务.经我国外币管理部门批准，储蓄机构可以办理下列外币储蓄业务：（１）活期储蓄存款；（２）整存整取定期储蓄存款； -- 162 —８４１—银行法概论 （３） 经中国人民银行批准开办的其他种类的外币储蓄存款.根据规定，办理外币储蓄业务，存款本金和利息应用外币支付.３。 定期储蓄存款到期自动转存业务.储蓄机构在办理定期储蓄存款时，根据储户的意愿，可以同时为储户办理定期储蓄存款到期自动转存业务.４。 个人住房储蓄业务.根据国家住房改革的有关政策和实际需要，经当地中国人民银行分支机构批准，储蓄机构可以办理个人住房储蓄业务.对商业银行来说，要坚定“储蓄存款第一，储蓄存款立行”的思想，首先，必须破除两种不正确的观点，一是认为市场疲软，是储蓄存款增加过多造成的，主张收缩储蓄，刺激消费；二是认为储蓄存款利率倒挂，会造成亏损，得不偿失，不愿抓储蓄. 这两种观点都是片面的，不足为取的. 其次，要建立一个具有我国商业银行特色的储蓄存款体系，依靠原来储蓄存款网点遍布全国每个角落，历史长，信誉高，设施比较先进的优势，不断开拓新的市场，全方位启动，多渠道吸储.再次，建立起一个规范的、合理的储蓄运行机制.宏观方面，要认真贯彻执行国家的货币政策、储蓄政策、利率政策，要按规定预提准备金、备付金、风险金，同时要充分发挥稽核、监察、财会等综合部门的作用，强化内部检查、监督控制，防止差错事故和违法违章案件的发生；并要根据实际情况确定存贷比例，长短期贷款比例，流动资金和固定资金贷款比例，把负债经营的风险减少到最低限度，以保证贷款的安全性、流动性、效益性. 在微观方面，要完善储蓄承包，改革内部分配制度；完善储蓄规章制度，提高各级储蓄 -- 163 银行法概论—９４１— 干部的管理水平；加强思想政治工作，改善一线储蓄人员生活、工作条件；创造良好的内、外部环境，充分调动职工的积极性和创造性. 又次，应当加强储蓄存款的成本核算. 克服储蓄存款经营目的的盲目性、规模的局限性和利益驱动机制的片面性，并防止储蓄存款成本的过快增长. 为此，要牢固树立“储存必盈利”的思想，建立起切实可行的资金管理体系，完善储蓄成本考核制度，实行银行系统内部资金商品化制度，从根本上改变全行吃资金“大锅饭”的局面. 最后，还要适应形势的变化，适时开发新储种，推进电脑化建设.（三）对存款人保护的规定商业银行是经营货币的特殊企业，主要通过吸收公众存款筹集资金开展业务. 在激烈的市场竞争中，商业银行属于高负债，有风险的行业，其业务涉及了千家万户，保护存款人的利益是各国商业银行法和银行监管的基本宗旨. 我国《商业银行法》充分体现了对存款人保护的原则，不仅在总则中作了规定，而且还以专章规定了对存款人保护的内容.商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯. 这是对存款人保护的原则性规定.《商业银行法》对存款人保护的具体内容如下：１。对储蓄存款人的保护.《商业银行法》规定了储蓄存款的基本原则，即：存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密. 这是宪法关于国家保护公民的合法收入，储蓄为公民合法财产所有权规定的具体表现. 这一原则赋于存款人较大权利，即存款自由，存款有息. 商业银行为了保证存款人实现上述权利应履行下列义 -- 164 —０５１—银行法概论 务：（１）商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告.（２）商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金. 存款准备金是指商业银行吸收的存款不能全部贷出，必须保留一部分现金作为准备，以备存款人提取，但所留的现金准备并不能留在商业银行自己的金库里，必须按照中央银行规定的比率向中央银行缴存存款准备金. 这样在中央银行的参与下，通过存款准备金这一物质基础来保障存款人取款自由.（３） 商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息. 以上三项规定保障存款人取款自由，存款有息的权利的实现. 除此之外，商业银行还应履行为存款人保密的义务. 对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位和个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外. 对单位存款，商业银行有权拒绝单位或个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；还有为了保护存款人的利益，在商业银行规定的法律责任中，对损害存款人利益的行为，规定了追究其经济、民事、行政的责任.为了保护存款人的利益，还必须克服银行和非银行的混业经营，坚持分业经营管理的原则，因为混业经营使短期资金长期运用，加大了商业银行的经营风险，不利于保护存款人的利益.当商业银行经营不善发生信用危机，乃至于破产时，存款人的利益面临巨大危胁，为此，我国《商业银行法》作了“接管”的规定，作了“破产清算”的规定. 这无疑对存款人的利益是一种保护. 但为了更有利地保护存款人的利益，按 -- 165 银行法概论—１５１— 照许多市场经济国家通用的做法，还可以建立起雇方或行业性的存款人保护制度.这一方面可以保护单个存款人的利益，另一方面还可以促进整个金融体系的安全. 二、保值储蓄的规定 （一）保值储蓄的概念和内容的实质１。保值储蓄的概念.保值储蓄即保证储户３年期及以上期限的储蓄存款所得利息不低于实际物价上升幅度，这是用经济办法吸收储蓄存款的新尝试.２。保值储蓄内容的实质.保值储蓄是在我国出现通货膨胀的情况下举办的一种特殊储蓄.根据国务院的决定，中国人民银行从１９８８年９月１０日起在全国城乡开办人民币长期保值储蓄. 它是指３年、５年、８年的城乡居民定期储蓄存款在储蓄期满时，银行除按规定利率支付利息外，还要把存款期间物价上涨幅度与利率的差数补给储户，使储户的全部收益不低于存款存入时的实际币值. 也就是不管物价上涨、货币贬值多少，储户本金的价值将给予保全，但不再付给实际利息. 当然在物价上涨率小于利率时，银行要按利率付利，这时储户拿到了利率大于物价上涨率部分的实际利息，不过此时保值储蓄的意义已经消失了，实质上已转成为普通储蓄. 为存款本金保值，不再支付利息，这就是保值储蓄的实质.为什么不能规定在保本的基础上再给储户支付利息呢？ 因为：（１）银行无力支付那么多利息. 银行按照保值原则吸 -- 166 —２５１—银行法概论 收储蓄存款已经出现存贷款利率倒挂现象. 如果在保值之外再支付利息，则银行自然要发生更多的亏损，这是银行难以长期支撑的.（２）在通货膨胀比较严重的情况下，参加保值储蓄虽然只能保值，但较之于货币放在家里或购物保值均要优越得多. 所以，银行开办保值储蓄，很快就受到群众的理解和欢迎.（二）保值贴补率的计算方法中国人民银行１９８９年１２月１２日发布并从１９０年开始按月公布了关于人民币长期保值储蓄的存款贴补率. 这种贴补率是根据国家统计局统计的社会商品零售和服务项目价格总指数计算的. 保值储蓄是与物价挂钩的，物价上涨，贴补率就要上涨，物价下降，贴补率就要下降，他们之间成正比.例如：从１９８８年第三季度至１９８９年第三季度，物价变动可分为三个阶段：第一阶段是１９８８年三、四季度和１９８９年第一季度，物价上升很猛，参照当时的物价指数计算的贴补率都很高，年贴补率均在１２％至１３％以上；第二阶段是１９８９年４月至６月，物价比较稳定，贴补率有所下降；第三阶段是１９８９年７月至１１月，物价持续下降，所以贴补率明显下降.这样，按三个阶段高低平均计算，在保值储蓄存款期内物价上升幅度还是略高于三年期存款年利率，再稍给点补贴. 如果物价指数再继续下降，以后保值储蓄存款就只付给利息，不再有贴补了. 相反，今后物价上涨超过银行规定的三年期存款年利率以上，银行仍给予贴补.（三）保值储蓄的意义和法律保护１９８９年在保持经济有一定发展的同时，货币发行量压了 -- 167 银行法概论—３５１— 下来，通货膨胀已基本被抑制，物价已经趋于稳定. 其重要原因之一就是城乡储蓄存款出现了大幅度上升.１９８９年储蓄存款增加了１３４亿元.这就保证了银行必要的资金来源，使１９８９年在货币发行只增加２１２亿元，比１９８８年的６８０亿元少增加４７０亿元的情况下，银行增加贷款１８００多亿元，基本上保证了重点企业发展生产的需要.１９８９年我国所以能够取得经济有一定增长，物价又逐步趋于稳定的成绩，主要是由于储蓄存款出现了大幅度增加.１９８９年储蓄存款所以能够有很大的增加，重要原因又在于银行举办了保值储蓄. 在通货膨胀条件下，人们在银行最大的顾虑就是存款会不会随着物价上涨、货币贬值，而“越存越少”。 保值储蓄正是解决了人们这个疑虑，能在心理上给人们以安全感. 因此，保值储蓄在治理整顿和实行双紧方针的过程中，发挥了重大作用.总之，长期保值储蓄好处明显. 它可以避免储蓄存款人因物价上涨所蒙受的损失；可以促进国家经济建设；对促进市场稳定、平抑物价，具有积极作用. 为此，我们认为应当制定保值储蓄的法律制度. 第三节 商业银行的负债业务之二——发行金融债券及其规定 所谓金融债券是指有价证券的一种，它是由金融机构发行的. 发行金融债券是商业银行为筹集中长期资金而向社会发行的一种有价证券. 通过发行金融债券，可以扩大筹资渠 -- 168 —４５１—银行法概论 道，解决特殊用途的资金需要.发行金融债券与吸收公众存款一样都是商业银行负债业务的组成部分，它能为银行的经营筹集资金；但二者由于筹资渠道不同，用途不同，也存在着一定的差异，集中表现在金融债券的利率高于存款利率，且金融债券可依法转让.我国发行金融债券是在我国证券市场处于初级阶段时，于１９８５年开始的，以便更好地筹集社会闲散资金，支持经济发展. 金融债券主要由当时的各专业银行、综合性银行（现行的各类商业银行） 发行的，其他金融机构也有少量发行.截止１９０年底，共发行金融债券２８４。 ５７亿元，除已偿还１９５。 １１亿元外，尚有余额８９。 ４６亿，占全部债券余额７。 ３％.１９１年计划发行７０亿元，１至８月已发行６２亿元，偿还旧债４０亿元，到１９１年１０月底，还有余额９７。 ６亿元，占全部债券余额的８。 ２９％.发行金融债券所筹集的资金全部用于发放特种贷款，解决国家计划内经济效益好的在建项目工程扫尾、工程建后急需的流动资金以及企业自有流动资金不足３０％的部分. 金融债券利率及其支付方式分为固定票面利率，固定期限，期满一次还本付息债券；贴现金融债券；累进利率金融债券；保值金融债券；浮动利率金融债券五类. 发行对象是面向社会公开向城乡居民个人发行，全部由投资人自愿认购，极大部分金融机构均采取自销方式，个别金融机构采取承购包销方式发行，如１９８８年中国新技术创业公司发行金融债券，委托交通银行组织承购包销银团，采取承购包销方式发行.《商业银行法》第３条经营业务中规定，“发行金融债 -- 169 银行法概论—５１— 券“。 第４５条又规定，“商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准.”这说明发行金融债券不是商业银行的任意行为，而必须依法报经批准.因为发行证券属法律控制的活动，所以发行活动必须按法定程序进行. 根据《商业银行法》第７４条有关法律责任的规定：未经批准发行金融债券或者到境外借款的，由中国人民银行责令改正，没收其违法所得，并处以罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；对构成犯罪的，依法追究刑事责任. 第四节 商业银行的负债业务之三——同业拆借及其规定 一、同业拆借的概念及其形式 同业拆借是商业银行之间的资金余缺的一种调剂，是商业银行之间的一种短期借贷行为. 同业拆借通常有以下几种形式：第一，头寸拆借，即商业银行之间发生的临时借款，主要用于调节资金头寸，弥补票据交换发生的交付差额. 在每天银行之间的资金清算轧差时，有的银行收入大于支出，出现头寸盈余，为了充分利用资金，愿将盈余资金拆借出去；有的银行支出大于收入，出现头寸不足，为了正常经营，需临时拆入资金. 于是在银行之间就出现了相互借款的行为. 同业头寸拆借一般期限较短，我国如今规定的期限为７日内.第二，短期拆借，即银行间利用资金融通过程中的时间差、空 -- 170 —６５１—银行法概论 间差、行际差，调剂资金余缺而进行的短期借贷. 短期拆借期限最长不得超过４个月. 第三，同业贴现与抵押借款，商业银行在办理票据贴现业务后需要资金时，可将已贴现尚未到期的汇票向其他银行转贴现，通过转让票据取得同业借款.商业银行办理抵押贷款后需要资金时，也可将用户的抵押财产向其他商业银行转抵押而取得短期借款. 商业银行也可将自己持有的金融资产直接向其他银行抵押，以取得借款. 二、我国同业拆借的状况 １９３年以来，国家同业拆借中出现了混乱现象，即违章拆借现象十分严重. 由于同业拆借有的时间长，数额大，用于炒股票、炒房地产，致使金融秩序遭到破坏.经过整顿，１９４年以来同业拆借已走上了规范化轨道，但仍然存在私下交易和违章拆借现象.有的地方违规拆借资金之风又重新抬头，愈演愈烈. 有些金融机构动辄拆出资金数亿，有的拆借资金月息高达３０％以上，且形式日趋隐秘，难于查外. 例如，同一资金，多套借据. 再如，开立存单，贴水付息. 又如，收取超额手续费等. 金融机构这股违规拆借之风为何在一段时间的治理整顿之后重新死灰复燃，且愈益蔓延？ 其原因如下：一是经济过热的后遗症.许多投资者热衷于投资而又缺少资金，其工程处于骑虎难下之势，只有想办法钻政策空子，通过当地金融机构大量拆入资金搞“笼子外放款”或“超规模放款” ，来满足这些工程的资金需要. 二是利益机制的驱动. 由于市场机制发育的不完善和经济过热，债券、股票、房地产相继成为投机者冒险追求高额盈利的焦点. 利益机制驱动各 -- 171 银行法概论—７５１— 类经营机构及金融机构附属公司从外地高息拆入巨额资金，通过炒买炒卖博取巨额差价利润. 另一方面，高出正常贷款一倍甚至几倍的利率也极大地吸引了内地金融机构，将大量资金拆出去，以牟取巨额利差. 三是规避风险. 由于一些企业经营效益低下，信用关系差，银行信贷资金况淀多，信贷资金投放风险倍增，使得当地一些金融机构宁愿将资金给其他地区的金融机构，而不愿贷给本地企业.为了防止违规拆借死灰复燃，促进同业拆借走上规范化的道路，我们认为：首先，必须执行我国《商业银行法》的有关规定，“同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月. 禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资.拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金. 拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要.”其次，必须详细制定并颁布《同业拆借管理办法》，进一步健全同业拆借管理法规.中央银行是同业拆借的监督管理者，自１９３年整顿同业拆借以来，虽然在政策上对同业拆借的利率、投向、期限等作了进一步规定，但其管理规章尚不健全，对同业拆借的参与者和参与期、方式等尚不明确，对一些新的融集工具尚无具体实施办法，对金融机构系统内的资金流动是否可以作为同业拆借也存在不同意见，收取手续费也不规范. 因此，只有通过制定《同业拆借管理办法》，才能进一步落实同业拆借政策，包括拆借期限和拆借对象的区别对待，以及严格管制. 同时，通过制定《同业拆借管理办法》，对证券回购、票据贴现、金融系统内 -- 172 —８５１—银行法概论 的资金往来和上下级的资金调拨与同业拆借之间的关系才能明确，它们同同业拆借是两个概念和范畴. 此外，通过制定《同业拆借管理办法》，规定同业拆借机构要向监督管理部门报送真实、准确、完整的同业拆借信息资料，而监督管理部门也必须根据所提供的资料认真核实、检查，以促进同业拆借的规范化. 对《商业银行法》规定的同业拆借超过规定的期限或者利用拆入资金发放固定资产贷款的，由中央银行责令改正，没收违法所得，并处以罚款. 在制定《同业拆借管理办法》中对此应有详细的实施细则的规定. 第五节 商业银行的资产业务之一——信贷（放款）及其规定 一、信贷的概念和种类 （一）信贷的概念信贷是指货币持有者（贷款人）将货币暂时借出，借款人按合同在约定的时间内还本付息的一种信用形式. 信贷与信用的含义是一致的. 从广义上来说，信贷指银行通过吸收存款，发放贷款等信用活动的总称. 从狭义上来说，信贷指银行对企业提供的贷款，以满足企业的资金需要. 银行通过贷款力求满足社区合理的信贷要求，或满足银行所服务或想要服务的信贷市场的要求. 此外，银行还通过提供比银行大多数其他资产所能提供的更高利润，并作为创立和保持与客户关系的关键因素，银行贷款为银行的利润作出了实质性的 -- 173 银行法概论—９５１— 贡献.（二）信贷的种类在贷款中，按不同的用途、不同的期限以及不同的贷款规定或条件，例如利率、抵押、还款日程表等等，可以把银行贷款划分为若干种类.１。按归还期划分.（１）短期贷款. 短期贷款的期限为一年. 虽然现在银行发放许多期限较长的贷款，但是短期贷款中的流动资金贷款或季节性工商业贷款仍然十分重要. 即使贷款可以展期，但在展期过程中，银行可以随时检查贷款合同的期限.（２）中期贷款. 中期贷款的期限介于短期贷款与长期贷款之间，一般是５至７年. 这些贷款通常是贷款期限内分期偿还.（３）长期贷款. 长期贷款一般是指归还期为６年以上或１０年以上的贷款.长期贷款主要是由银行发放的不动产抵押贷款.２。按有无担保品划分.（１）抵押贷款. 抵押贷款所需的担保品，有一部分依据贷款目的而制定，对用于流动资金需要或季节性需要的传统贷款来说，抵押品可以是库存货物.（２）非抵押抵款. 许多顾客与银行保持经常性的往来关系，包括存款、贷款和使用银行其他各种服务.３。按费用定价方法划分.（１）固定利率贷款. 贷款期限短，并且数额不大时，通常采用固定利率. 对于大额贷款或期限长的贷款，采用不同 -- 174 —０６１—银行法概论 的定价方法.（２） “优惠与加成”贷款.在采用“优惠与加成”方法时，贷款利率的计算按照优惠利率和加成以补偿这种特定交易产生的风险. 在优惠利率上升时，借款利率也上升，反之，优惠利率下降时，借款利率也下降. 这样，实际利率的升降都由优惠利率的变化数额来决定. 在某些场合，有必要限制利率的调整，或规定最低利率和最高利率.（３） “优惠与加倍”贷款.“优惠与加倍”与“优惠与加成”相似，但采用“优惠与加倍”方法时，风险加价为优惠利率的倍数，而不是加上一个百分数. 当利率流动时，借款利率按优惠利率的变化而成比例地变化.（４） “交易利率” 贷款.以交易为基础的贷款利率的计算，是以金融市场的现行利率加上银行的一个差额，来决定某种贷款期限的利率. 基础利率可以是国库券的利率、次级可转让定期存款单的利率、伦敦同业拆借利率或金融市场其他利率.４。按贷款对象划分.这是一种较普遍的对贷款进行划分的方法，本节主要按照对象对贷款种类进行较详尽的分析.（１） 工商业贷款.工商业贷款是商业银行的主要放款，占放款总额的三分之一以上，是工商企业购买设备，扩大生产经营的主要资金来源. 根据不同情况和不同对象，工商业贷款有以下几种主要的类型：季节性贷款、长期流动资产贷款、定期贷款、项目贷款.（２） 消费者贷款.消费者贷款是对消费者个人发放的，用 -- 175 银行法概论—１６１— 于购买耐用消费品或支付其他费用的贷款. 这种贷款是在第二次世界大战后兴起的，目前已成为西方专业银行的一项重要贷款业务.（３）不动产贷款. 不动产贷款是一种以不动产作为抵押品的贷款形式，主要用于房屋、工商业设备购置、制造及维修等，也可用于购买耕地.（４）对金融机构的贷款. 对金融机构的贷款主要包括对往来银行、外国银行、投资银行、储蓄放款协会、信用社及金融公司的贷款.（５）其他贷款. 其他贷款主要包括两部分：一部分是对外国政府和国际性机构的放款，另一部分是没有归类的放款. 二、信贷的原则和条件 （一）信贷资产业务的“三性”原则根据《商业银行法》第４条的规定，效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，即“三性”原则.“三性”原则是信贷资产业务的根本原则，其中效益性原则是核心. 效益性原则要求银行在经营中，大量吸收存款，扩大贷款规模，提高贷款收益率，以最大限度地获取利润. 安全性原则要求银行必须确保资金的安全，保证贷款能够及时足额收回，防止吊帐的出现，保障银行的清偿能力. 流动性原则要求银行的贷款能够放得出去，收得回来，并合理地安排贷款种类和结构，提高贷款的流转回笼速度. 对于这个问题前面已详细讲述，在此不赘述.（二）信贷资产业务的政策指导原则 -- 176 —２６１—银行法概论 《商业银行法》第３４条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策的指导下开展贷款业务.” 这一规定体现了社会主义市场经济条件下的贷款业务具有特殊意义的原则. 从这个原则中说明了信贷政策是商业银行进行信贷活动的宏观依据，应当从宏观角度指导资金的投向，决定贷款的规模. 商业银行应从国民经济与社会发展的需要出发，正确理解与把握国家的产业政策.在产业政策的指导下，重点扶持一批“强、大、优”企业，并且按市场经济竞争的原则把资金集中到有发展前途、经济效益好、竞争能力强的企业上.在产业政策的指导下，用信贷杠杆支持农业的快速、健康发展，也是商业银行义不容辞的职责. 只有加大体制改革与信贷调整力度，方能推动农业与商业银行自身事业的发展，在有限的信贷资金下，理应选择具有广阔发展前景，并能带动、辐射其他专业发展的优热产业和项目予以重点扶持.除了要突出支持科技兴农，用科技牵引农业进入市场，并在观念上从主要靠增加贷款投入向提高资金效益转变，从主要靠信贷投入向引导多元化市场型投入转变；还要突出支持土、特、名、优农副产品开发，逐步形成独具特色的“盆地农业” ；突出支持建设和完善市场体系，完善产品市场经营；并且注重继续加大支持乡镇企业的发展力度. 在产业政策的指导下，尤其是在实施科教兴国战略方针的指导下，应当鼓励科研机构、高等院校和企业合作进行技术开发，支持技术开发研究机构与大中型企业或企业集团联合创办新产品、新工艺的研究开发机构，加快用高新技术改造传统产业的步伐，这也是突出科教兴国的重要出路. 因此，商业银行应当加大科 -- 177 银行法概论—３６１— 技贷款投入，促进经济健康发展. 实践证明，在“产学研联合开发工程”实践过程中，专家、企业均感到最迫切需要解决的是资金问题. 由于资金投入是科技进步的第一推动力和持续推动力，因而金融界应当关注科学技术发展和科技体制改革的进程，继续开办科技开发贷款和原有的企业技术改造贷款，尤其要开发高新技术的贷款项目. 在这方面，北京市海淀区工商银行做得十分成功，从而对科技成果转化为生产力起到较好的推动作用，也有利于银行资金在高效益的基础上实现良性循环.（三）信贷资产业务按计划贷款和综合平衡的原则如前所述，各银行的信贷计划，由中央银行统一平衡，列入全国信贷计划，构成国民经济计划的组成部分，与国家财政物资计划保持平衡.（四） 信贷资产业务实行区别对待，择优扶植和担保的原则《商业银行法》第３６条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保.商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查. 经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供提保.”因此，各借款单位要贯彻专款专用的原则，不允许把贷款用于没有补偿的财政性开支上面，而必须用在支援生产发展和商品流通上. 对提高经济效益的企业，银行要积极给予贷款；对于少慢差费的企业，银行有权不给或少给贷款. 而且所有的工商企业申请贷款必须有足够的物资作贷款的保证. 尤是在农业贷款的发放方面除了确 -- 178 —４６１—银行法概论 有物资保证之外，还要求物资适用，群众欢迎，讲究实效.（五）信贷资产业务按期归还，收取利息，不得豁免的原则《商业银行法》第４２条规定：借款人应当按期归还贷款的本金和利息. 借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任. 商业银行所给予工商企业和农业等方面的贷款，是银行负债资产的重要部分，是来自存款储蓄，而不是财政的无偿拨款，只有按时归还贷款并付给利息，才能保证银行资金的周转，因此，按照国家政策的一贯规定，任何单位和个人都无权豁免贷款，这是由信贷资产的性质所决定的，而且收取利息还有利于促进借款单位和银行本身的经济核算.（六）信贷资产业务资产负债比例管理原则这是一个很重要的原则，也是国际社会商业银行通用的做法，在我国《商业银行法》中有所规定，将有专节加以论述指出，此处不再累述.商业银行贷款必须以能够按期归还为前提. 因此，银行有权审查申请贷款单位是否具备信贷条件.按照历来的规定，其条件主要是：（１）申请贷款的单位是依法登记或经过县以上主管部门批准设立的；（２）实行独立经济核算；（３）必须拥有规定的自有流动资金；（４）在银行立有帐户，如果不具备上述条件，需要有符合法定条件的保证人，否则，银行有权拒绝贷款；（５）根据法律规定和实践的经验，申请贷款一定要有担保. -- 179 银行法概论—５６１— 三、信贷的程序和手续 按照《商业银行法》规定，严格信贷资产的审批程序和手续，是杜绝和减少不良债权，提高信贷资产业务质量的重要措施. 贷款的程序和手续如下：１。借款人向银行提出申请.２。银行依法进行审查. 《商业银行法》第３５条规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查.” ３。银行审批的制度. 《商业银行法》第３５条还规定，“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度.” ４。办理贷款手续——订立书面信贷合同.在进行贷款业务的过程中，应当注意以下几个方面的法律事项：（１）商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率.（２）商业银行不得向关系人发放信用贷款：向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件. 上面所称的关系人是指以下两种：一是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；二是指前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织.（３）商业银行办理业务，提供服务，应当按照中国人民银行的规定收取手续费，不得任意乱收费.（４）商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其 -- 180 —６１—银行法概论 他各项业务管理的规定，不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保. 第六节 商业银行的资产业务之二——买卖政府债券及其规定 一、商业银行证券资产业务的概念及其意义 证券资产业务就是投资业务. 所谓投资业务是指经济主体为了获得预期收益，预先垫付一定量的货币或实物以经营某项事业的经济行为.在商业银行资产业务活动中，投资是指将资金较长时间地投放于有价证券的行为，它的地位仅次于贷款业务. 对于银行来说，用于投入资金是营运资金在满足了客户的贷款需要之后的剩余资金.证券投资是银行运用资金的第二途径，银行的证券投资是一种间接投资，是在贷款收益较低时或贷款风险较高时为保住盈利水平或提高利润所作出的一种选择，从而使银行资金得到充分运用，避免资金闲置. 银行进行证券投资是实现资产分散的有效方法，为保持资产的流动性提供了重要条件. 二、我国对商业银行进行证券资产业务的规定 商业银行买卖政府债券是它的一项证券资产业务. 政府债券风险较小，期限较短，收益固定，变现能力强.因此，许多国家的商业银行的投资业务主要是买卖政府债券. 我国 -- 181 银行法概论—７６１— 《商业银行法》也把买卖政府债券作为商业银行一项重要的业务.《商业银行法》第３条对此作出了规定.其中第６款规定：商业银行代理发行、代理兑付、承销政府债券. 这是指商业银行以中介机构的身份作为受托人，代理国家或企业向社会公开发行债券，并向委托单位收取一定代理手续费的代理发行方式. 代理发行是商业银行参与债券交易的主要形式. 第７款又规定了商业银行可以经营买卖政府债券的业务，这是指商业银行以直接认购的方式参与债券交易. 上述代理发行和直接认购是现在一些商业银行分行以自身投入的形式参与债券交易的尝试做法. 随着我国专业银行向国有商业银行转轨，中央银行宏观调控体系的建立，商业银行的债券投资业务会进一步落实发展.我国现阶段对商业银行参与投资资产业务是有严格限制的.《商业银行法》第４３条对此作出了规定. 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资. 目前，我国为什么把商业银行的投资资产业务限制在证券市场，而在证券投资业务中又只允许商业银行参与债券投资，禁止股票投资. 这其中主要原因有两个. 其一是银行资金有限. 证券投资是银行运用资金的第二位，并且往往是要把这些有限的资金首先发放在国家的基础产业、支柱产业和急需发展的事业上. 同时，发放贷款是银行的主要业务. 若不对商业银行的投资资产业务加以限制，商业银行在社会主义市场经济中的核心作用将受到影响.其二是股票业务较政府债券具有较大的风险，投机性较强，目 -- 182 —８６１—银行法概论 前正在试点，没有经验，又不稳定、不规范，商业银行目前尚不具有投资股票的条件.而政府债券发行的历史时间长，比较稳定，已初具规模，而且也很需要银行的参与投资.商业银行参与债券投资具有积极意义.从宏观角度看，商业银行买卖政府债券可以适应中央银行宏观调控方式转变的需要. 一方面，可为中央银行有效地实施间接的宏观金融调控创造条件；另一方面，有利于商业银行本身适应中央银行宏观调控方式的变化，及时、准确地反映中央银行调控信息，及时、适度调整资产结构，提高资金运用效率. 从微观角度看，商业银行参与债券交易对其自身拓展业务，提高经济效益等方面也大有益处. 政府债券的利率虽低于贷款利率，但一般高于同期限的存款利率，银行吸收存款和自有资金在保持一定贷款的前提下，一部分用于证券投资，是保持资产流动，灵活运用资金的良好形式. 同时，通过银行买卖政府债券，就可以避免财政遇到困难时向银行透支，并且，银行买卖政府债券，又从金融上支持了财政，这就进一步明确和密切了银行金融和政府财政的关系. 三、证券投资业务的发展 在国有专业银行向商业银行转化过程中为实现资产多元化的目标，逐步调整资产结构，商业银行要积极参与债券交易，把债券交易纳入正常的经营业务规划，把这一业务作为一项决策内容来看待，明确参与债券交易的目的是改善资产结构.债券交易业务要与资金运用和资产负债管理联系起来，充分运用买卖国债以达到调整流动储备、调整金融资产结构 -- 183 银行法概论—９６１— 的作用. 参与债券交易的资金规模一般应掌握在本行资产总额的５％以下为宜. 参与债券投资不要影响为完成信贷计划所需要的资金，并且原则上使用自有资金去交易. 债券市场交易仍存风险，其操作具有极强的技术性，要求有丰富的专业知识，培养一批合格的专业人才是开展债券交易业务的必备条件. 因此，商业银行要建立债券业务机构，加强业务培训，建立激励机制，落实交易责任制.债券投资作为银行的一项重要业务，对于银行的资金运用，资产的流动性，增加利润，促进经济发展都有十分重要的作用. 第七节 商业银行的资产业务之三——办理票据贴现及其规定 一、票据贴现的概念及其意义 票据贴现是指票据持有人为了取得现金，以未到期的商业票据或者国库券提交银行，以融通资金，银行扣除自贴现日至到期时的利息后，以票面余额付给持票人的一种经济行为. 银行办理票据贴现，须按照一定的利率计算利息. 贴现利息＝票据面额－票面余额. 贴现率＝贴现利息票面额×F１０％. 票面余额＝票据面额－贴现利息. 因此，贴现率是指银行接受商业票据、国库券等贴现业务时，对贴现人收取的一种利率.票据贴现从票据行为来说类似票据的转让，从银行业务 -- 184 —０７１—银行法概论 来说是银行的授信业务，类似信贷范畴，它把直接对借款人的借款转变为间接向汇票承兑人的资金融通. 票据贴现虽不能成为贷款，但在贴现制度发达的国家和地区，其重要性不亚于抵押贷款和信用贷款. 这是因为票据贴现有以下一些优点：（１）这种“放款”风险小，它一般期限短，汇票只有一两个月，期票往往也少于一年.（２）它是自动清偿的，债务人在票据到期日非清偿不可.（３）万一不能清偿，银行还可以向出票人和请求贴现者行使追索权，这是购买其他有价证券所不能的.（４）银行在需要现款时，还可以将票据拿到市场上转让，这又是一般贷款所不能实现的流动性.（５）贴现利息的计算也比较简单、方便，银行可以通过贴现业务的顺利开展，增加其营业额和利润额. 因此，我国《商业银行法》把“办理票据贴现”作为银行资产业务的重要内容之一进行了规定. 二、我国票据贴现的现状和发展趋势 八十年代中期开始，我国先后在上海、四川等二十多个省、自治区、直辖市开办了商业信用，试办了汇票承兑和贴现业务，对于发展商品生产，搞活商品流通起了积极作用.１９８５年，中国人民银行颁布了《商业汇票承兑和贴现暂行办法》，对汇票承兑和贴现业务作了一定的规定，其主要内容是：（一） 规定了实行商业汇票承兑和贴现的目的是为了加强对商业信用的疏导和管理，更好地发挥商业信用的积极作用，促进商品经济的发展.（二）规定了商业汇票的定义和种类. 商业汇票是指单位之间根据购销合同进行延期付款的商品交易 -- 185 银行法概论—１７１— 时开具的反映债权债务关系的票据. 根据承兑人的不同，分为商业承兑汇票和银行承兑汇票. 商业承兑汇票是指由收款人开出，经付款人承兑，或由付款人开出并承兑的汇票. 银行承兑汇票是指由收款人或承兑申请人开具，并由承兑申请人向其开户银行申请，经银行审查同意承兑的汇票. 这两种承兑汇票在同一城市和异地均可使用.（三）规定了签发、承兑和使用汇票的原则和期限. 签发、承兑和使用汇票所遵守的原则是：１。 使用汇票的单位一定是在银行开立帐户的法人.２。 签发汇票一定以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票.３。 汇票承兑后，承兑人即付款人负有到期无条件交付票款的责任.４。 汇票除向银行贴现外，不准流通转让.汇票承兑期限，由交易双方商定，一般三至六个月，最长不得超过九个月，特殊情况可适当延长.（四） 规定了汇票贴现.所谓汇票贴现，就是指收款人需要资金时，可持承兑汇票向其开户银行申请贴现，银行按信贷政策进行审查，对符合条件的，可按票面金额扣除从贴现日至汇票到期日的利息后，予以贴现.贴现期一律从贴现之日起至汇票到期日止.贴现率，中国工商银行、中国农业银行、中国银行按略低于国有工商企业流动资金贷款利率计收. 已贴现的商业承兑汇票，到期日付款人的银行帐户不足支付时，其开户银行立即将汇票退给贴现银行，贴现银行对已贴现的金额视同逾期贷款处理.（五）汇票印制和发行的规定. 汇票可以由企业印制，也可以由专业银行印制、发售.１９８６年１月，国务院颁布的《银行管理暂行条例》中规定商业银行“办理票据承兑和贴现，以合法的商业行为签发 -- 186 —２７１—银行法概论 的票据为限“。票据的使用范围主要在商业领域.１９８８年８月国务院办公厅转发中国人民银行关于改革银行结算报告的通知，对发展信用支付工具，逐步实行票据化，又作了具体规定，指出：要改进银行汇票，全面推行商业汇票，具体办法是：各企业单位在商品交易中要积极推行使用商业汇票；各银行要积极做好宣传组织工作和资金等方面的配套改革，办好银行承兑、贴现、转贴现和再贴现；同时，允许商业汇票背书转让. 规定又指出：在一些条件较好而有需要的城市试办，由人民银行发行、专业银行代办发售和兑付的定额本票. 银行本票记名，期限为一个月，允许背书转让. 而且还要积极推行符合条件的个体经营户和个人使用支票；逐步扩大到城镇的周围地区和一些经济区域使用支票；先在上海、广州、武汉和沈阳等大城市试行支票背书转让. 为了适应电子化要求，支票采用单联式. 此后的数年间，票据的使用不论从数量或范围来说都有了很大的发展. 对这方面的管理国家政府有关部门还颁布了一些具体办法，但由于票据具有统一性强、规范要求高、票据行为复杂的特点，以往所制定的条例和办法尚不能完全涵盖所有的票据行为和票据活动，其约束和规范的效力也有很大的限制. 而且票据在使用和流通中遇到的问题又很多，在票据行为方面如出票、背书、承兑、付款不规范，票据债务人不讲信用，随意宣布票据无效，拒绝支付票款，等等，以致造成不少的票据纠纷，有的甚至利用票据进行犯罪活动. 在这种情况下，为了调整票据当事人之间的关系，规范票据行为，保障合法权益，维护经济秩序，于１９５年５月１０日八届全国人大常委会第十三 -- 187 银行法概论—３７１— 次会议审议并通过了《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》） ，并将于１９６年１月１日起正式实施.我国《票据法》由于规范了票据当事人的行为，规定了票据的权利和义务，强化了票据当事人的法律责任. 因此，《票据法》的实施不仅有利于增强法制意识，树立信用观念，及时清偿债权债务，防止和减少新的拖欠，有利于促进票据的广泛使用和流通，加速资金周转、流通，减少现金使用，节省流通费用，而且有利于促使金融机构开展贴现、转贴现、再贴现业务，调整信贷银行资产结构，提高信贷资产、银行资产的质量，并依法办理票据业务，形成合理的竞争环境，更好地由专业银行向商业银行转化. 三、我国商业银行票据贴现、转贴现和再贴现业务的操作 （一）商业承兑汇票贴现商业承兑汇票贴现是由收款人向银行申请贴现，经贴现银行批准贴现，收取贴现利息后，将实付贴现金额转入贴现人帐户使用. 贴现的商业汇票到期，贴现银行委托承兑人（付款人） 开户银行收取票款，承兑人开户银行凭到期的商业承兑汇票向承兑人帐户收取票款，然后划回贴现银行. 贴现银行收回贴现，这笔商业承兑汇票贴现业务就结束了. 具体步骤是：１。 申请贴现. 申请贴现人（收款人）需要资金，凭未到期的商业承兑汇票，经背书后附购销合同，并填制《贴现申请书》提交开户银行申请贴现.２。 核准贴现. 贴现银行收到申请贴现人提交的未到期的商业承兑汇票、附送的购销 -- 188 —４７１—银行法概论 合同和贴现申请书后，由信贷部门进行审查. 审查的内容包括：（１）合法性.（２）贴现资金的使用投向.（３）贴现索款的回收性.审查核准后，将验审的购销合同退还申请贴现人，申请贴现人填报《贴现凭证》，并加盖银行预留印鉴，交由银行信贷部门签注审批意见后，转交会计部门办理贴现手续，会计部门计算实付贴现金额并将它转入贴现人帐户使用. 贴现人将商业承兑汇票转让给贴现银行. 银行会计部门将它留存专夹保管，等商业汇票到期时，通过承兑人开户银行收取贴现票款.３。 委托收款. 贴现银行委托承兑人开户银行收取票款.４。 到期付款.承兑人应在商业承兑汇票到期前备足资金，以备支付到期的商业承兑汇票的票款. 承兑人开户银行收到贴现银行寄来的委托收款的商业承兑汇票以后，凭之从承兑人帐户中支付票款.５。 划回票款. 承兑人开户银行将从承兑人帐户中支取的票款划回贴现银行，贴现银行收回贴现.（二）商业汇票的转贴现和再贴现１。票据的转贴现和再贴现的概述.票据的转贴现是指贴现银行向其他商业银行转让汇票，也就是商业银行之间的相互贴现. 票据的再贴现和转贴现是指贴现银行向中央银行再转让汇票，也就是商业银行向中央银行申请的贴现.票据的再贴现和转贴现的共同点是贴现银行以未到期的贴现票据向中央银行或其他商业银行经背书后的再次贴现.中央银行或转贴现银行按规定扣除再贴现、转贴现的利息后，给申请贴现行兑付票款. 从票据的转让行为来看，是商业银行通过贴现将未到期的票据买进来，尔后再卖给中央银行或 -- 189 银行法概论—５７１— 其他商业银行的一种票据买卖行为，从信用关系来看，再贴现是银行间融通资金的一种方式.２。票据的贴现、转贴现和再贴现三者的区别.票据的贴现、转贴现和再贴现，从票据关系来看，都是票据的背书行为，此外，三者的期限、方式、利息和实付贴现或转贴现或再贴现金额的计算方法也相同. 但三者有以下几点不同：（１）申请人不同. 贴现的申请人是承兑汇票的收款人，转贴现、再贴现的申请人是贴现银行.（２）利率不同.贴现利率一般略低于流动资金的贷款利率，转贴现利率一般等于同业拆放利率或是根据资金市场的基准利率由双方议定而成的，再贴现利率一般略低于中央银行对商业银行的一般贷款利率.（３）在我国，贴现、再贴现和转贴现到期收取票款的对象不同. 贴现到期由贴现银行向承兑汇票的承兑人收取票款.对商业承兑汇票，承兑人的银行帐户不足支付时，其开户银行除按规定收取罚款外，应立即将商业承兑汇票退给贴现银行，由贴现银行从贴现申请人帐户内收取票款. 对银行承兑汇票，承兑申请人在银行承兑汇票到期日不能足额交存票款时，承兑银行除凭票向收款人、被背书人或贴现银行无条件支付外，还要根据承兑协议规定，对承兑申请人执行扣款并对尚未扣回的承兑金额每天按５％计收罚息. 转贴现到期是向申请贴现的银行（即贴现银行）收取票款. 再贴现到期是由人民银行从申请再贴现的专业银行存款帐户内收取，就是申请转贴现、再贴现的银行承担转贴现、再贴现票据到期付款的责任. 申请转贴现、再贴现的商业银行在付款后，应自行向汇票付款人或承兑银行收取票款，被退票时应 -- 190 —６７１—银行法概论 自行向贴现申请人追索. 这同西方国家的一些做法不同. 一般来说，在西方的一些国家转贴现、再贴现的商业银行和中央银行直接向汇票承兑人（付款人）收取票款归还转贴现和再贴现，在承兑人（付款人）不能付款时再向申请贴现、再贴现的商业银行追索.３。商业汇票再贴现的基本处理程序.商业承兑汇票再贴现的基本处理程序，主要为申请再贴现，审查与办理再贴现，收回再贴现款项三个阶段.（１）再贴现的申请. 再贴现申请具有两个当事人，持未到期的已贴现商业汇票向人民银行请求再贴现的商业银行为再贴现申请人，接受再贴现申请的为贴现接受人，通常是再贴现申请人开户人民银行. 再贴现申请是就已贴现的商业汇票的买卖的订约提议和接受提议的过程. 提出申请的方式以书面、口头或书面与口头并用的方式，方式的选择根据具体情况来确定. 一般情况下，人民银行对再贴现的掌握有两种方式. 一种方式是对各专业银行核定一个再贴现额度，在核定的额度内，商业银行可以按照规定将已贴现的商业汇票向人民银行办理再贴现. 另一种方式是按时间顺序择优办理再贴现，不给各专业银行核定贴现额度，专业银行要以书面形式向人民银行提出申请，以便人民银行统一平衡，统筹安排，接受申请才能办理再贴现. 此外，也可以采取以上两种方式综合使用的方法.（２）再贴现的办理. 申请再贴现的商业银行向人民银行办理再贴现时，应将未到期的贴现票据（目前仅限于商业承兑汇票和银行承兑汇票）逐笔抄制“申请再贴现汇票清单” ， -- 191 银行法概论—７１— 对承兑到期日相差１０天之内的贴现票据，可以汇总填制一份清单，按同一到期日计算，但再贴现的到期日，不得超过汇票的最末到期日，并且在汇票上背书. 清单上应分别填列承兑汇票种类，承兑人和收受人名称、汇票编号、金额、签发日、到期日以及清单编列的顺序号和最后到期日等内容，加盖业务公章，并按不同到期日加计的贴现总金额分别填制一式五联的“再贴现凭证”。 （３）再贴现的收回. 再贴现资金的回收是再贴现到期应由申请再贴现的银行及贴现的商业银行通过向人民银行划款归还，同时收回贴现票据，终止再贴现合同.（三）商业银行的转贴现和再贴现１。商业银行的转贴现业务.转贴现业务是需要资金的银行，将企业贴现的票据，转向供转贴现资金的银行进行贴现. 转贴现是专业银行之间的票据转让行为，是专业银行之间的一项授信业务. 一般情况下，转贴现的具体处理程序如下：（１） 转贴现的申请.转贴现业务的基本关系人有两个，一个是转贴现申请人，即要求将已贴现的商业汇票转让出去的银行，另一个转贴现接受人，即转贴现人或转贴现行，是转贴现业务的受让人，即买进已贴现商业汇票的银行，转贴现银行在办理转贴现时必须要考虑自身的资金承受能力. 转贴现的申请就是转贴现申请行和转贴现行之间的要约——承诺过程.（２）转贴现的办理. 转贴现申请行应先以口头或书面形式向转贴现行提出转贴现请求，经转贴现行承诺后，转贴现 -- 192 —８７１—银行法概论 申请行填制转贴现凭证，连同已贴现未到期的商业承兑汇票或银行承兑汇票一并送交转贴现银行. 汇票“收款人背书处”应由申请转贴现银行签章即转贴现背书，转贴现银行应对票据进行审查，同时也应对原票据的贴现单位（申请贴现的单位）和票据付款单位进行信用审查，如果转贴现票据是银行承兑票据，即可承办而不必进行信用审查，否则必须经过审查符合要求后，方可承办.符合转贴现条件的，拆借双方便可计算填写实付转贴现金额，签订转贴现合同. 转贴现的期限是从转贴现之日起至票据到期日止，最长不得超过半年，转贴现利率按资金市场的基准利率由双方议定.将实付转贴现金额通过人民银行由拆出单位存款户划拨到拆入单位存款户，即划拨转贴现资金.（３）转贴现资金的收回. 转贴现到期应由申请转贴现的银行即贴现银行通过人民银行划款归还，同时收回贴现票据，终止转贴现合同.概括地说，银行承兑汇票与商业承兑汇票的转贴现的基本处理程序相同，主要分为申请转贴现、办理转贴现和收取票款三个阶段.２。商业银行的再贴现业务.商业银行从中央银行取得资金的另一种方式是再贴现，即把自己已经贴现但尚未到期的商业票据向中央银行再一次贴现. 这个过程比较复杂，每张票据必须背书，经确认为合格后，把票据转让给中央银行.如果企业票据超过一定面额，可能还要求企业提供资产负债表和损益表. 要是顾客知道银 -- 193 银行法概论—９７１— 行用它的票据借了款，可能会认为是银行财务计划不周的表现，或者是不履行贷款协议. 因此，商业银行对于再贴现一般比较犹豫，而是更愿意以政府债券作担保向中央银行申请借款，但因其控制比再贴现更严，商业银行并无把握.商业银行的贴现和向中央银行的再贴现业务，在《商业银行法》和《票据法》公布之后，已开始步入正轨，其具体做法还有待于贴现和再贴现业务管理办法的公布. 第八节 商业银行的中间业务及其规定 一、我国商业银行的中间业务及法律规定 《商业银行法》规定我国商业银行的中间业务有：（１）办理国内外结算；（２）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（３）买卖、代理买卖外汇；（４）提供信用证服务及担保；（５）提供保管箱服务.（一）办理国内外结算及其规定结算指交易双方因商品买卖、劳务供应等产生的债权债务通过某种方式进行清偿. 用现金方式来清偿，称为现金结算；用银行票据或转帐方式来清偿，称作非现金结算或转帐结算. 为了使结算迅速、安全，我国金融法规规定除少量的货币结算可直接运用现金外，大部分都必须通过银行办理转帐划拨. 由此可见，银行是结算的中心. 办理国内外结算是银行的主要业务. 银行结算可加速资金周转，节省大量现金使用，为客户提供方便. 结算的基本原则是：恪守信用，履 -- 194 —０８１—银行法概论 约付款，谁的钱入谁的帐，由谁支配，银行不予垫款，银行为客户保密，维护其资金的自主支配权. 银行的结算工具是标明债权债务关系的一种流通性凭证，一般有汇票、本票、支票和信用卡. 银行结算的方式有七种，即银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、定额支票、汇兑、委托收款. 目前，我国银行的结算主要适用人民银行颁布的《银行结算办法》。 《商业银行法》第４４条也就结算业务作了规定：商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务，应当按照规定的期限兑现、收付入帐，不得压单、压票或者违反规定退票.有关兑现、收付入帐期限的规定应当公布.（二）代理发行、代理兑付、承销政府债券商业银行一般说来都承担承销、包销有价证券业务，尤其是包销和买卖政府债券，更是各个商业银行的重要业务，它可以为中央政府、地方政府承销、包销一般债务证券以及诸如大额定期存单之类的存款形式的证券，银行还可以通过证券经纪人和经营商买卖证券. 但由于在我国具体条件下，证券业还不发达，银行资金有限，银行目前只限于开展代理发行、代理兑付、承销政府债券业务，例如，从１９２年起国库券的发行就采取了由银行和非银行金融机构承销、包销、认销等做法.（三）买卖、代理买卖外汇外汇买卖业务，从某种意义上讲，也是以金融交易弥补外汇风险的方法.它主要有即期外汇买卖、远期外汇买卖、掉期外汇买卖和期权外汇买卖等.即期外汇买卖一般是指买卖外汇的双方按当天外汇市场 -- 195 银行法概论—１８１— 的即期汇率成交，并在成交后的第二个工作日进行交割的外汇交易. 远期外汇买卖是指买卖外汇双方按商定的远期汇率订立买卖合同，到约定的日期进行交割的外汇交易. 掉期外汇买卖是指在某一个日期卖出甲货币，买进乙货币的即期的同时，买回甲货币，卖出乙货币的远期，也就是即期和远期的对调，达到保住成本的目的. 期权外汇买卖是指交易双方按商定的汇率就将来在约定的某段时间内或某一天是否购买或出售某种货币的选择权而预先达成一个合约，权力的买方有权在未来的一定时间内按约定的合约向银行买进或卖出约定数额的外币，同时也有权不执行上述买卖合同.改革开放以来，我国也逐渐发展了外汇买卖业务，现以中国银行为例介绍一下外汇买卖的具体做法.１。外汇买卖的对象.凡是中国境内的机关、团体、企业（包括外商投资企业）均可办理外汇买卖.２。办理外汇买卖业务的依据.根据有关外汇管理规定，申请单位必须以进出口贸易合同或其他对外经济协议为依据办理外汇买卖业务，不得搞投机性的外汇买卖或买空或卖空. 外商投资企业不受此规定限制.自行营运的现汇存款经常在１００万美元以上的企业，经外汇管理部门批准，可不凭经济合同申请办理.３。外汇买卖业务的项目.主要有即期外汇买卖、远期外汇买卖、掉期外汇买卖、期权外汇买卖和其他外汇保值业务.４。外汇买卖货币的种类. -- 196 —２８１—银行法概论 美元、日元、英镑、德国马克、瑞士法郎、法国法郎、比利时法郎、荷兰盾、奥地利先令、港币、澳大利亚元、加拿大元、意大利里拉、瑞典克郎、丹麦克郎、挪威克郎、新加坡元、马来西亚林吉特和其他可自由兑换货币.５。外汇买卖的金额和期限.（１）每笔最小金额为５万美元或其他等值货币；（２）远期外汇买卖的期限一般为１年以内. 如需超过一年可根据具体情况与中国银行另行商定.（四）提供信用证服务及担保按照国际商会制订的《跟单信用证统一惯例》的定义，信用证“是指一项的约定，不论其名称如何，凡由银行依照客户的要求和指示，在符合信用证条款的条件下，凭规定单据：（１）向第三者或其指定人进行付款，或支付或承兑受益人开立的汇票；（２）授权另一银行进行该项付款，或支付、承兑或议付该汇票.”因此，信用证交易至少涉及两个法律关系：第一，信用证是银行与开证申请人之间的一种合同.第二，开证银行一旦按开证申请人要求开出不可撤销的信用证，实质上又在开证行和受益人之间产生一种契约关系，构成了开证行的一种保证. 银行成为以信用作保证向卖主付款的主体.信用证是长期国际贸易发展积累起来的商业惯例的结晶，它并不是在现有的法律结构中产生的，它只是基于商业习惯而产生的，带有合同性质的一种具有法律效力的文书.因此，作为规定信用证性质的《跟单信用证统一惯例》只能是国际经贸活动中的国际习惯，仅供各国银行自由采用.《跟单信用证统一惯例》适用时，对所有当事人均有约束力，但法 -- 197 银行法概论—３８１— 院却可自由裁定在某一具体个案中是否适用.信用证是单据交易，开证行与开证申请人的关系是一种代理关系，银行必须严格按照其所接受的开证申请书的要求开证，审核受益人提交的单据.银行所从事的是金融业务，不具备国际贸易和专业知识，亦不可能了解每一笔交易的实际情况. 因此，它不应卷入贸易纠纷，只能严格地依单证的表面意义进行审查. 如果认为单证、单单之间完全相符，银行可以告知申请人后付款；如果发现单证之间或单单之间存在不符点，在征得申请人同意接受后仍可以付款；申请人不接受，银行应拒付，但应要求申请人对拒付作担保.（五）提供保管箱服务提供保管箱服务通常也就是指的代保管业务. 为保障客户的收益，根据客户的委托，银行可代为保管客户的各种储蓄存单及有价证券，并按规定收取一定的保管费. 所保管的存单及有价证券到期后根据委托人意见还可代为办理转存手续. 代保管业务的对象是境内居民和境外华侨、港澳台同胞以及国内企事业单位、机关团体、部队、中外合资企业、外资企业.代保管业务的范围是：凡中国银行及国内各金融机构发行的定期储蓄存单、单位大额可转让定期存单、个人大额定期可转让存单及有价证券，都可以办理代保管业务. 原在中国银行存款者，在存单、证券到期后，如委托人仍愿在该行存款，该行可为其办理托收及转存手续并按规定收取托收手续费.代保管业务开户的手续是：（１）由委托人填写申请委托 -- 198 —４８１—银行法概论 书；（２）根据委托人填写的申请委托书与代保管的有价单证核对相符后，分别登记开户登记簿和有价单证登记簿；（３） 开具保管证，经复核后交委托人收存.代保管业务支取手续是：委托人凭中国银行开具的保管证及原定支取办法规定的有效证件领取代保管的有价单证.与此同时，经办行将保管证收回并在开户登记簿上注明销户日期. 第九节 对存款、贷款利率管理的规定 一、利率的概念和作用 利率又称利息率，是一个时期内银行的利息额同贷出来的或吸进来的货币量之间的比例.一般是用百分数来表示.从经济现实上来记，利率是货币的价格，正如其他商品一样，价格提高，需求必然下降，对资产需求下降，正是治理通贷所要求的. 利息率的高低直接涉及到借贷双方经济利益及其权利、义务的大小，对银行来说，又是个责权利问题.利息率的确定往往受下列因素的制约：（１）利息是平均利润的一部分，它随着平均利润率的变动而变动，平均利润率高，利率也就高，反之则越低.（２）在平均利润率不变的情况下，借贷资本（作用资本）如果供大于求、利率就会下降，反之则上升.（３）在供求平衡的情况下，利率一般是由习惯和法律等因素来确立；在社会主义条件下，是根据客观经济情况和党的政策来决定的. -- 199 银行法概论—５８１— 利率的作用，首先是对投资在经济利益上的补偿，是再分配资金的手段；其次，对国民经济起调节作用，有利于加强经济管理和经济核算，加速资金周转，提高资金使用效率.因为它是随着存款、贷款的增减而变化. 它的高低、升降反过来又影响货币的流通速度和国民经济的发展. 二、利率的分类、改革和规定 按银行业务，利率一般分为吸收存款利率和发放贷款利率. 贷款利率高于存款利率，它们之间的差额就是银行的利润收入. 存款利率一般包括公民个人和单位的储蓄存款利率和商业银行存款利率. 我国存款利率包括：１。 城乡居民个人储蓄存款利率；２。单位存款利率；３。专业银行和综合性银行以及信用社在中央银行的存款利率；４。 专业银行和其他非银行的金融机构在中央银行的存款准备金利率；５。 华侨人民币存款利率；６。 外币存款利率.在我国贷款利率包括：１。 流动资金贷款利率；２。 结算贷款利率；３。 技术改造贷款利率；４。 基本建设（固定资产）贷款利率；５。 城乡个体工商业、运输业、服务业贷款利率；６。预购定金贷款利率；７。农业贷款利率；８。 中央银行向专业银行、综合性银行、信用社发放贷款利率；９。 外汇贷款利率；１０。 进出口信贷利率. 按贷款的计息标准划分有：（１）优惠贷款利率；（２）差别利率；（３）浮动利率；（４）贴息；（５）加息、罚息. 党的十一届三中全会以来，我国利息率先后于１９７９年、１９８０年、１９８３年、１９８４年、１９８５年、１９８６年、１９８８年、１９８９年、１９０年、１９３年５月和同年７月在不到两个月的时间内连续两次上调存贷 -- 200 —６８１—银行法概论 款利率.１９５年中国人民银行决定从７月１日起对再贷款利率和固定资产贷款利率进行了上调，改变贷款利息办法. 在这十几次不同程度的调整中，其中１９０年这一次是调低利率，其他几次都是调高利率.《人行法》实施前，根据《银行管理暂行条例》的规定，各种存款的最高利率和各种贷款的最低利率，由中国人民银行总行拟订，报经国务院批准后，由中国人民银行总行根据国家经济政策，分别制定差别利率，并根据情况变化进行调整. 各专业银行总行具有一定的利率浮动权，利率浮动幅度由中国人民银行总行规定.信用合作社的存款、贷款利率、根据中国人民银行总行规定和授权，可以上下浮动. 为了稳定金融市场秩序，中国人民银行总行不断发出通知，重申各专业（或综合性）银行和非银行金融机构要执行统一的利率政策，不得擅自提高存款利率.中国人民银行同专业银行之间的存款贷款利率由中国人民银行总行规定，并根据放松、收缩银根的需要进行调整.专业银行之间相互拆借利率，由借贷双方协商议定.《人行法》实施后按照该法和《商业银行法》的规定. 中国人民银行可以决定商业银行贷款的数额、期限、利率和方式. 中国人民银行不仅对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行检查监督. 而且商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告. 商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款，发放贷款. 违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款、发放贷款的，由 -- 201 银行法概论—７８１— 中国人民银行责令改正，没收违法所得，处以罚款（重罚）。 以上规定说明中国人民银行有权决定商业银行的利率和对商业银行制定利率的规定进行监管. 同时也说明商业银行应当遵守中国人民银行规定的基准利率，并且不得利用利率进行不正当的竞争、对于违反存贷款利率规定的应受到处罚.随着社会主义市场经济体制的建立，利率也正在逐步形成以中央银行利率为基础的市场利率体系. 因此，在利率杠杆作用的运用上，人民银行将通过直接调控向间接调控过渡，加快利率改革，是一个时期金融改革的一项重要内容. 并且人民银行把加快利率改革向发展货币市场联系起来，有利于中央银行六大货币政策工具的转换和实施. 如便于中央银行采取法定存款准备金公开市场业务和再贷款等间接性货币政策工具，实现货币政策目标. 通过利率改革，我国建立起利率机制. 所谓利率机制是指信贷资金运动过程中形成的相对独立的利率运动系统. 只有进一步改革我国目前利率机制存在的利率水平低，利率体系不合理，存贷利差太小，甚至远远低于银行资金费用率水平等问题，才能体现商品经济生活中最重要的准则——价值规律，才能更好地完善利率机制，实现利率功能. 而完善利率机制的根本途径，我们认为，应当包括完善利率决定机制、传导机制和调节机制，其中重点是完善利率决定机制. 三、利率的法律意义和法律管理 银行信贷是一种银行与借款人之间的借贷合同关系，存款与储蓄是银行、信用社与法人、公民和非法人组织之间发 -- 202 —８１—银行法概论 生的现金存储与支取的关系. 贷款和存储都得付息，这是信贷和存储的原则之一，也是以银行、信用社为一方与以公民、法人和非法人组织为另一方发生借贷或存储法律关系的法律动机和媒介，是双方当事人之间权利与义务关系. 按照法律的规定或经国家认可，合理的付息理所当然地受到法律保护、这是保证信贷、存储关系正常进行的重要条件. 利率市场化并不是利率自由化，它不但要受市场供求关系和价值规律约束，还需要健全法律、法规作后盾，因为利率杠杆的调节功能本身还有局限性，必须通过法律、法规来克服. 因此应该健全法律、法规，加强市场管理. -- 203 银行法概论—９８１— 第八章 商业银行的管理、监督和责任的法律规定 第一节 商业银行实行资产负债比例管理及其规定 一、资产负债比例管理的概念和意义 具体而言，所谓资产负债比例管理是银行在经营货币信用中，正确评价和处理资产与负债总量比例关系，优化和处理总量中各结构比例关系的管理机制，其目的是保持资金经营结构优化，从而实现信贷资金的良性循环，确保支付能力，减少经营风险，提高资金的流动性和经济效益.资产负债比例管理是坚持商业银行经营原则的保证. 围绕如何按照商业银行的经营原则合理经营，出现了不少理论，其中最为突出的是“资产负债管理”的理论. 资产负债理论是２０世纪７０年代中期以来，银行经营管理发生重大变化的体现. 西方国家的商业银行在经营管理的历史过程中，建立了一整套的科学体系与立法结构. 其中资产负债比例管理已发展成为国际现代化商业银行用于自律和中央银行监管商业银行的基本方略. 资产负债比例管理不仅给商业银行带来了显著的经济效益，而且成为全世界商业银行和金融机构的宝贵财富. -- 204 —０９１—银行法概论 资产负债比例管理在我国确立比较晚，长期以来我国一直实行信贷限额管理. 虽然这种直接调控的方式在当时的历史时期曾起到了支持国民经济持续发展、避免经济与金融剧烈震荡、推动金融体制改革的逐步深化和促进银行管理制度的不断完善等方面的作用. 但是由于过多、过分地倚重于直接调控手段，而对间接调控工具运用不够，使得单一的信贷限额管理制度在其长期实施过程中也暴露出一定的历史局限性：其一是限额管理只能在有限的时间范围内起作用；其二是限额管理只能在有限的地域范围内起作用；其三是限额管理只能在有限的银行范围内起作用.而当超出了以上的限额、范围和界限时，限额管理制度就起不到调控的作用了.同时，由于当时我国各专业银行发展倾向于扩大信贷规模，而对信贷资金的管理和自身资金的营运状况则重视不够，加以其他因素，致使银行资金占压多、周转慢、效益差、沉淀率高、风险大的问题日益突出，专业银行的经营与发展面临较大的困难. 因此，实行由专业银行向商业银行转轨，必须实行资产负债比例管理，这也是实行由专业银行向商业银行过渡在经营管理上的重要条件.按照党的十四届三中全会决议以及金融体制改革和我国金融业发展的要求，我国商业银行从１９４年起逐步实行了资产负债比例管理.经过１９４、１９５年两年的准备和局部试点，国有商业银行已基本具备按资产负债比例管理原则进行自身经营思想和经营方法改革的条件.（一） 政策性银行的设立为国有商业银行推行资产负债比例管理提供了资金自求平衡的前提. 现在我国的三家政策性 -- 205 银行法概论—１９１— 银行——国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行都已正式成立并开业，初步完成了与原国家专业银行在政策性金融和商业性金融业务上的分离. 尽管分离的具体方式不尽相同，但从１９４年起国家专业银行承担的政策性业务毕竟大大减少了，信贷资金自求平衡的能力也大大提高了.（二） 随着金融体制改革的进一步深化，国家商业银行与自办的信托投资公司等脱钩，真正实现了银行业与信托业、证券业等的分业经营；城市合作银行也将按商业银行机制自主经营；一些原属区域性的商业银行现也逐步打破疆界，开始了跨省、跨区设点经营等. 这一系列变化迫使国家专业银行在原有的规模和机制上必须进行新的运转.（三）国有银行对资产负债比例管理的认识更加全面客观.国有银行从自身的实践中深深体会到，向商业银行转变，不能简单地追求资产规模的庞大，更重要的是讲究资产质量的提高和银行经营效益的改善. 因此，应当格外重视资产经营的风险问题，宁要高质量、高效益的资产、不要高规模、低质效的贷款. 这对于正确理解和实施资产负债比例管理是一个良好的思想基础.综上所述，国有商业银行实行资产负债比例管理的条件已基本成熟，具有历史的必然性. 这既是商业银行自身发展和经营管理的需要，也是经济金融发展对银行系统宏观管理提出的更高的要求. 二、资产负债比例的原则和具体规定 作为商业银行业务中的核心内容的资产负债比例管理应 -- 206 —２９１—银行法概论 遵循以下几项原则：（一）以资金来源制约资金的运用，防止超负荷经营，实现总量平衡；（二）资产结构与负债结构相适应，提高资产的流动性；（三）坚持流动性、安全性与效益性的统一，降低资产风险，提高资产效益；（四）加强系统控制与发挥各阶层积极性结合，提高整体管理水平.对于资产负债比例管理，我国《商业银行法》第３９条作了具体规定. 商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：１。资本充足率不得低于８％. 换而言之就是：资本充足率＝资本总额月末平均余额加权风险资产月末平均余额×１０％≥８％所谓资本充足率是指资本总额与加权风险资产总额的比率. 资本总额包括核心资本与附属资本. 核心资本是实收资本、资本公积、盈余公积、半分配利润的总和. 附属资本包括贷款呆帐准备、坏帐准备、累计折旧. 资本总额同年均余额是指在资本总额中扣除以下四项内容后的年均余额. 扣除内容是：（１）购买外汇资本金支出；（２）不合并列帐的银行和财务附属公司资本中的投资；（３）在其他银行和金融机构资本中的投资；（４）将处理流动资产、固定资产净损失. 加权风险资产是根据风险权数计算的资产. 其计算公式为：加权风险资产＝资本金额×风险权数 资本充足率是银行按照《国际巴塞尔协议》的要求议定的，是反映商业银行经营风险承受能力的一项树标，目的在于控制银行的风险承受能力.２。贷款余额与存款余额的比例不得超过７５％. -- 207 银行法概论—３９１— 存贷款比例是银行总量控制中的一项核心指标，是银行各项贷款与各项存款之间的比率.《商业银行法》规定该比值不得超过７５％.人民银行规定存贷款的比例管理实行区别对待. 实行增量考核的商业银行按各项贷款年均增加额与存款年均增加额的比小于７５％计算；实行余额考核的商业银行，贷款年未平均余额与存款年未平均余额之比小于７５％.３。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于２５％.资产流动性比例是指流动性资产与流动性负债之间的比率. 流动性资产是指现金和一个月内可变现的资产，包括库存现金、在人民银行存款、存放同业款、国库券、一个月内到期的同业净拆出款、一个月内到期的贷款、一个月内到期的银行承兑汇票，以及其他在一个月内可以变现的经人民银行总行核准的证券票据. 流动性负债是指各项活期存款、一个月内到期的各项定期存款及债券、一个月内到期的同业净拆入款. 资产流动性比例反映了银行资产满足客户随时支付的变现能力.《商业银行法》规定资产流动性比例不得低于２５％是符合客观实际的. 资产流动性比值越高，流动性与支付能力越强，反之流动性差，支付能力弱.４。 对同一借款人的贷款余额与商业银行的资本余额的比例不得超过１０％.单个贷款比例是指对一家客户的贷款总额与银行资本总额的比率. 对该比值，《商业银行法》规定不得超过１０％. 规定单个贷款比例旨在分散风险，避免贷款过于集中于某个企业，当该企业经营出现困难，还贷能力下降时而对银行造成 -- 208 —４９１—银行法概论 损失.５。 中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定.包括总量管理中的汇差清算比例，拆借资金比例；流动性管理中的中长期贷款比例，备付金比例；安全性管理中的风险权重资产比例，贷款质量比例；效益性管理中的资产利润比例，负债成本比例，应收利息比例. 这些比例规定与上述四项比例共同构成商业银行资产负债比例的完整体系. 第二节 商业银行的财务会计和接管、终止的规定 一、商业银行的财务会计制度 《商业银行法》第５４条规定：“商业银行应当依照法律和国家统一的会计制度以及中国人民银行的有关规定，建立、健全本行的财务会计制度.”第５５条又规定：“商业银行应当按照国家有关规定，真实记录并全面反映其业务活动和财务状况，编制年度财务会计报告，及时向中国人民银行和财政部门报送会计报表. 商业银行不得在法定的会计帐册外另立会计帐册.” 其中，编制商业银行年度财务会计报告制度是财务管理的重要内容和工具，它主要包括财务报表的编制、财务报告、分析、审查和评价等内容. 财务会计报告是商业银行用来反映其在特定日期（月末、季末、年末等）的财务状况和在一定会计期间（月份、年度等）内的经营成果的总结性书面文件. 财务会计报告的作用主要体现在两个方面. 一方面，财务报告全面、系统地反映了商业银行在特定期间内经 -- 209 银行法概论—５９１— 营活动的全过程，以及活动过程中所发生的资产负债变化，及时地对商业银行的经营状况、偿债能力、变现能力、业务的风险程度作出符合实情的客观汇报，银行的决策者可以通过对财务报告的分析及时发现问题，采取措施改进经营，并将其作为制定自身发展战略的依据；另一方面，金融管理当局通过对商业银行财务报告的检查和分析，可以及时发现银行经营中存在的问题，协助银行予以解决，这就大大加强了金融管理当局的宏观控制和管理机能，有利于金融业的稳定和发展. 编制年度财务会计报告的原则和要求，是在遵循客观性原则、相关性原则和规范性原则的同时并达到三个要求：（１）真实、准确. 商业银行在编制财务报告之前，必须对编报所依据的会计资料和其他有关资料，例如各种帐簿、表册、实有财产数等作认真、详细的清查和审核，保证财务报告所反映的信息真实、数据准确、可靠.（２）全面、完整. 财务报告是总结性的书面报告，必须精确、完整和全面地反映商业银行的财务状况和经营成果. 财务报告的填制者必须按照国家和金融管理当局的规定，按标准的指标体系、格式、项目和内容进行编制，不能任意增设和省略. 本着“充分披露” 的原则，商业银行必须保证财务报告在内容上的完整，不得虚报、漏报、假报或隐瞒经营活动或经营结果.（３）及时.财务报告只有按时地编制、报送有关当事人，才能充分地发挥其作用.如财务报告不能及时发送，对报告的使用者来说，会降低和损害商业银行的信誉，同时也降低了财务报告的使用价值.《商业银行法》规定：商业银行应当于每一会计年度终了 -- 210 —６９１—银行法概论 三个月内，即自公历１月１日起至１２月３１日止，按照中国人民银行的规定，公布其上一年度的经营业绩和审计报告.同时，还规定：“商业银行应当按照国家有关规定，提取吊帐准备金，冲销吊帐.” 二、商业银行的接管和终止的规定 （一）商业银行接管的规定所谓接管，类似《企业破产法》中的“整顿” ，但又有其特殊性.《商业银行法》对此作了如下规定：商业银行已经或者可能发生信用危机、严重影响存款人的利益时，中国人民银行可以对该银行实行接管. 接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力. 但被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化.接管由中国人民银行决定，并组织实施，接管决定应由中国人民银行予以公告.同时，接管决定应当载明下列内容：（１）被接管的商业银行名称；（２）接管理由；（３）接管组织；（４）接管期限.接管自接管决定实施之日起开始.自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力.当接管期限届满，中国人民银行可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年.接管的终止必须具备下列情形之一：（１）接管决定规定的期限届满或者中国人民银行决定的接管延期届满；（２）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；（３）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产. -- 211 银行法概论—７９１— （二）商业银行终止的规定商业银行终止有以下三种情况：因解散、被撤销和被宣告破产而终止.１。商业银行的解散.《商业银行法》规定，商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向中国人民银行提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划，经中国人民银行批准后解散.同时，商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务，并由中国人民银行监督清算过程.２。商业银行的撤销.《商业银行法》规定，商业银行因吊销经营许可证被撤销的，中国人民银行应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务.３。商业银行的破产.《商业银行法》规定，商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产. 商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算. 但商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息. -- 212 —８９１—银行法概论 第三节 商业银行的监督管理和法律责任的规定 一、我国商业银行的监督管理制度 商业银行在性质、地位、影响以及商业银行发展过程中存在的问题，都迫切要求加强对商业银行的监督管理. 通过对商业银行机构及其业务实施监督管理，以达到保障商业银行安全、稳健运行，保护存款人的利益和商业银行自身合法权益的目的.对商业银行的监督管理可从两方面进行，在宏观上接受中央银行的监督管理，在微观上进行自律管理.中国人民银行作为我国的中央银行，对商业银行的监督管理表现在：（一）设立上. 商业银行的设立应经中国人民银行批准. 商业银行应向中国人民银行提交资料文件，经批准设立的由中国人民银行颁发经营许可证；商业银行设立境外分支机构应向中国人民银行提交文件材料，经批准由中国人民银行颁发经营许可证.（二） 业务上规定商业银行的存款利率、存款准备金率、手续费的收费办法及资产负债比例管理的各项数值. 商业银行应当定期向中国人民银行报送资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料. 中国人民银行有权依照商业银行法的规定，随时对商业银行的存款、贷款、结算、吊帐等情况进行检查监督. 商业银行应当按照中央银行的要求提供财会资料、业务合同和有关经营方面的其他信息.（三）中国人民银行对商业银行的接管和终止进行监管. -- 213 银行法概论—９１— （四） 中国人民银行对各商业银行的违法经营活动有权责令其改正并进行处罚.商业银行的自律管理是商业银行通过建立内部规章制度进行的自我约束，自我控制. 商业银行的自律管理主要体现在：（一）规章制度管理. 根据《商业银行法》５９条规定：“商业银行应当按照中国人民银行的规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的业务管理、现金管理和安全防范制度.” 《商业银行法》是商业银行经营的外部行为规范，各商业银行还应根据自身特点，在中央银行各项规范的指导下制订本行的内部行为规范，使商业银行的各项业务活动有法可依. 商业银行的工作人员要严格遵守《商业银行法》并执行本行的规章制度. （二）稽核监管. 《商业银行法》第６０条规定：“商业银行应当建立、健全本行对存款、贷款、结算、吊帐等各项情况的稽核、检查制度. 商业银行对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督.” 稽核监督是管理金融事业的一项重要手段. 商业银行的稽核，是本行内部设置的以超脱的地位独立于其他业务部门的机构；稽核按照一定的程序，运用专门的方法，对银行的各项业务活动、财务收支、会计核算、资产安全、经济效益等进行监督检查，通过稽核对存在的问题提出纠正和处理意见，并监督协助落实改进措施，它是强化管理，防范风险，提高效益的一种手段.（三）通过资产负债比例管理加强自律. 资产负债比例管理是银行业的一种管理手段. 它是现代化商业银行用于自律和中央银行监管商业银行的基本方法. 通过资产负债比例管理使商业银行自我约束，自我发展. -- 214 —０２—银行法概论 我国商业银行法规定，商业银行应依法接受审计部门的审计监督.《审计法》规定：审计机关对国有金融机构的资产负债、损益，进行审计监督，对金融机构的金融活动的真实、合法和效益进行评价. 二、商业银行法律责任方面的规定 首先是商业银行对存款人或其他客户造成财产损失方面的责任.《商业银行法》规定：商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入帐，压单、压票或者违反规定退票的；非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为.其次是商业银行法对违反法律规定的业务经营范围和违反经营许可证管理以及拒绝接受中央银行的金融监管方面的规定的责任.《商业银行法》规定：商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正、有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得的，处以十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未经批准发行金融债券或者到境外借款的；未经批准买卖政府债券或者买卖、代理买卖外汇的；在境内从事信托投资和股票业务或者投资于非自用不动产的；向境内非银行金融机构和企业投资的；向 -- 215 银行法概论—１０２— 关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的；提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的；拒绝中国人民银行稽核、检查监督的；出租、出借经营许可证的. 商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，可以处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得的，可以处以五万元以上三十万元以下罚款：未经批准在名称中使用“银行”字样的；未经批准购买商业银行股份总额百分之十以上的；将单位的资金以个人名义开立帐户存储的；不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料或者违反本法第二十四条规定对变更事项不报批的，由中国人民银行责令改正，逾期不改正的，可以外以一万元以上十万元以下罚款.再次是商业银行违反资产负债比例管理的规定和机构变更事项审批程序的，以及违反同业拆借规定和采取不正当竞争手段进行经营的规定的责任.《商业银行法》规定，商业银行有本法第七十三条规定的情形之一或者有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并外以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得的，处以五万元以上三十万元以下罚款：未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的；未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和中国人民银行有关资产负债比例管理的其他规定的；未经批准设立分支机构的；未经批准分立、合并的；同业拆借超过规定的期限或者利用拆入资金发放固定资产贷款的；违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的. -- 216 —２０２—银行法概论 第四是商业银行不按规定报送有关文件资料或不报批变更事项的规定的责任.《商业银行法》规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔. 伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任.第五是采取欺诈手段骗取贷款的规定的责任.《商业银行法》规定，借款人采取欺诈手段编取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任.第六是商业银行工作人员利用职务上的便利，索取贿赂或者贪污或者玩忽职守或者泄密构成犯罪，追究刑事责任的规定.《商业银行法》规定，商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的，依法追究刑事责任，有前款行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任；商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任，未构成犯罪的，应当给予纪律处分；商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任；商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任.第七是单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的规定的责任.《商业银行法》规定，单位或者个人强令商 -- 217 银行法概论—３０２— 业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任. 商业银行的工作人员对单位或个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任.从追究责任措施的性质来说有经济责任、行政责任和刑事责任. 从经济责任方面来说：要承担支付迟延履行的利息及承担其他民事责任；要没收非法所得；要承担全部或部分赔偿责任. 从行政责任方面来说：要责令改正；要责令停业整顿；要吊销其经营许可证；要予以直接主管人员和直接责任人员纪律处分；要予以取缔非法金融机构. 从刑事责任方面来说：商业银行对存款人或者其他客户造成财产损害，构成犯罪的；商业银行的业务经营范围违反法律规定和违反经营许可证管理以及拒绝接受中央银行的金融监管，构成犯罪的；商业银行违反资产负债比例管理、机构变更事项审批程序以及同业拆借和采取不正当竞争手段进行经营，构成犯罪的；伪造、变造、转让商业银行经营许可证的；借款人采取欺诈手段编取贷款，构成犯罪的；商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的；商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的；商业银行工作人员违反商业银行法规定玩忽职守，构成犯罪的；商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密，构成犯罪的，均应依法追究刑事责任. -- 218 —４０２—银行法概论 第四节 城乡合作银行 一、建立城乡合作银行是深化改革，完善金融体系的需要 改革开放以后，特别是全力发展社会主义市场经济以来，我国的经济呈现出多层次性，既有实力雄厚、规模大的大中型企业，也有经营规模一般的中小企业，而更大量存在的则是城镇中的集体、个体企业，小商品生产经营者，农村中的以农民家庭联产承包责任制为主的农、林、牧、副、渔场以及小型的乡镇企业. 对于这种多层次的经济发展，需要有多层次的金融体系为其服务；既要有面向全国市场，为大中型企业提供服务的大银行，也要有面向区城市场，为中小企业提供服务的中小银行. 鉴于我国金融体系中为地区经济和中小企业服务的银行为数极少，城乡合作银行便应运而生了.一年来的试点实践证明：建立城乡合作制商业银行还有利于清理和整顿城乡信用社，规范其经营行为，引导地方财政信用，稳定金融秩序；有利于商业银行引入竞争机制，促进专业银行向国有商业银行转化；有利于加强中央银行的金融监管；有利于提高信用社股东的地位并提供更加稳定、长久而丰厚的回报机会与可能；有利于产业资本与金融资本更好地结合以及有利于进一步搞活金融市场，增加地方经济发展的优势.按照我国金融体制改革的决定，《国务院关于组建城市合作银行的通知》中指出：“为进一步深化金融体制改革，完善我国的金融体系，促进地区经济的发展，国务院决定１９５年 -- 219 银行法概论—５０２— 起在大中城市分期分批组建城市合作银行.“ 二、城市合作银行的性质、任务、法律和管理制度 城市合作银行是在城市合作社的基础上，由城市企业、居民和地方财政投资入股组成的股份制商业银行，其任务是：融通资金，为本地区经济的发展，特别是为城市中、小企业的发展提供金融服务.城市合作银行要认真遵守国家的法律、行政法规，接受中国人民银行的监督管理.城市合作银行是为城市经济发展服务的股份制商业银行. 而不是私人性质银行，在我国也不允许成立私人性质的银行.对于城市合作银行的性质，一些专家认为还有值得研究的地方. 城市合作银行的出现，以及以后将要出现的农村合作银行，是为了弥补我国中、小银行的不足. 城乡合作银行的服务对象，绝大多数是城镇、乡村的中、小型企业、集体、个体企业、小商品生产经营者，以及农村家庭联产承包经营户. 这是一些较低层次的经济组织，为这些经济组织提供金融服务的银行的性质应当与之相适应，才可发挥银行的作用，因而称其为股份合作制银行似乎更合适些. 再者，在商业银行中，已有股份有限公司性质的新兴商业银行. 因此，我国商业银行组织可以由国有独资银行、新兴商业银行和股份合作制银行组成，这就更切合我国实际.在城乡合作银行提出建立之初，曾一度取消城市信用合作社和农村信用合作社. 但实践证明，此举并不可行. 实践证明，实行城乡合作银行与城市信用合作社、农村信用合作 -- 220 —６０２—银行法概论 社并存，才能形成我国完整的合作金融体系，才能适应经济发展的不衡性，经济结构的多元化和多层次性. 况且，农村信用合作社已正逐渐与农业银行脱钩，这就为合作银行与城乡信用合作社并存奠定了基础.从国务院决定在一些省市组建城市合作银行的试点情况看，我国城市信用合作社组建城市合作银行已形成“一级法人，两级经营，三级管理” ，地方财政控股５１％的模式，即取消原城市信用合作社法人地位，统一城市合作银行法人，由城市合作银行、城市信用合作社分别经营，而设立城市信用合作社、城市合作银行、中央银行的层层监管制度.对此，国内亦有不同观点. 有人提出应当“保持现城市信用合作社法人地位不变，建立股份合作银行法人地位，在全国设立城市合作银行” ，还有人认为，建立中央合作银行、区域合作银行、基层合作银行和城市信用合作社，各自分别拥有独立的经营自主权，都具有独立法人资格的机构，实行多级法人制. 三、城市合作银行的组建系列和做法 根据《国务院关于组建城市合作银行的通知》，为了做好城市合作银行的组建工作有以下一些规定：城市合作银行的组建工作要在清理整顿城市信用合作社和地方财政信用的基础上进行. 各市城市合作银行筹备领导小组要对当地地市信用社的资产现状、经营情况、股权结构等进行调查，并逐一进行资产评估，提出清理整顿财政信用的方案. 在成立城市合作银行的城市，要明确财政信用周转使用的资金，必须通过中国人民银行批准的金融机构的委托 -- 221 银行法概论—７０２— 放款的形式办理.城市合作银行的组建工作应遵循以下原则：（一） 在组建城市合作银行的城市，凡不符合中国人民银行新发布的《城市信用合作社管理办法》规定的城市信用合作社，都必须加入城市合作银行.（二） 城市合作银行实行统一核算的财务管理制度.加入城市合作银行的城市信用合作社，相应取消独立法人地位，其债权、债务为城市合作银行的债权债务.（三） 对加入城市合作银行的城市信用合作社，要在清产核资的基础上进行股权评估，然后统一向城市合作银行入股.城市信用合作社的法人股东成为城市合作银行卸法人股东，个人股东可根据其意愿转为城市合作银行的股东或退还其股本. 在城市合作银行组建过程中，不得募集新的个人股份.（四）城市信用合作社原有的公共积累不得私分或转移.城市信用合作社加入城市合作银行，其公共积累的产权必须明晰化. 需妥善处理冲销呆帐、呆帐准备金、职工福利、社会保障和城市信用社原股东权益等方面的关系，由减免税形成的公共积累应按国家有关规定处理.（五） 城市合作银行经中国人民银行批准组建过程中，城市信用合作社的人、财、物，由该市城市合作银行筹备小组统一管理，其他部门和单位不得以任何理由转移城市信用合作社的资产，不得干预城市信用合作社的业务经营、清产核资和股权评估等活动.根据国务院的规定，对于城市合作银行的组建工作按以下程序进行： -- 222 —８０２—银行法概论 （一）各市的城市合作银行筹备小组负责进行可行性研究，制订组建方案和清产核资方案（包括净资产分配方案和析股办法）。 方案中要明确对城市信用合作社和财政信用清理整顿的方法、步骤和时间安排. 上述方案报经中国人民银行总行审查同意后，方能组织开展有关准备工作.（二） 在有关准备工作完成后，由中国人民银行总行和省级分行组织检查验收，验收合格后，筹备领导小组按设立金融机构的要求，向中国人民银行总行报送申请筹建城市合作银行的文件和材料，经总行审查合格后批准筹建.（三） 筹建工作完成后，各筹备领导小组按规定向中国人民银行总行报送申请开业的有关文件和材料，由总行批准开业.在城市合作银行组建期间，中国人民银行各级分行要切实加强对城市信用合作社的管理、监督、稽核，保证城市信用合作社的稳定和资产的完整.我国首家城市合作商业银行，在经过一年的筹备和试营后，于１９５年１０月在深圳开业，深圳城市合作商业银行是经中国人民银行总行批准的一家地方性股份制合作商业银行，它是在对原有的城市信用社进行改造的基础上，由５５家股东单位共同发起而成立的，其注册资本为１８亿元人民币.其中深圳市人民政府财政部门持股占总股本的２５％.该行实行一级法人，统一核算的管理制度.１９３年底国务院关于金融体制改革的决定，明确提出积极稳妥地发展合作银行体系，组建城市合作银行.１９５年以来，我国金融管理部门加快了这方面的工作，在清理、整顿 -- 223 银行法概论—９０２— 和规范城市信用社的基础上开始有计划、分步骤地组建城市合作银行. -- 224 —０１２—银行法概论 第九章 非银行金融机构的法律规定 第一节 非银行金融机构的概念、产生、发展及法律地位 一、非银行金融机构的概念 非银行金融机构是指中央银行、商业银行、政策性银行以外，经中国人民银行批准成立的从事金融业务的企业单位，如信托投资公司、融资租赁公司、财务公司、证券公司、保险公司、城乡信用合作社等都属于非银行金融机构. 这些非银行金融机构构成我国金融体系中不可缺少的组成部分，也就是说，它是属于非银行资金融通行为的信用机构，但又不称之为银行.非银行金融机构与银行相比，都是以信用聚集资金，发放贷款，以盈利为目的. 所不同的是，非银行金融机构的业务范围相对来说要比银行窄一些；另外一个不同在于创造派生存款上，商业银行一般可在不减少储备的情况下，增加放款，同时，也往往增加存款，而非银行金融机构则必须减少资金储备才能增加贷款. 二、非银行金融机构的产生、发展及法律地位 新中国成立后，特别是党的十一届三中全会以后，我国 -- 225 银行法概论—１２— 的经济体制模式由过去高度集中的社会主义传统经济模式逐步转变为社会主义市场经济模式. 在实现这种经济体制的转变时，我国的金融体制也出现了崭新的面貌. 首先是所有制结构和经营方式的改革，需要多种金融组织与之相适应；其次是发展社会主义市场经济，需要多种金融机构通过多种方式融通资金；再次是金融市场的发展，需要多种金融机构与之相适应. 因此，１９８５年９月，在关于“七五”计划的建议中，明确指出了允许银行业务交叉和适当的竞争. 随后，各地建立了许多非银行的金融机构，即在银行以外，经中国人民银行批准成立的从事金融业务的企业单位，到１９８８年底，全国主要的非银行金融机构达６万多个. 到“八五”计划末期，全国非银行金融机构共１０５４３个，其中城市信用合作社４８００个，农村信用合作社５２００个，信托投资公司３８０个，融资租赁公司１４２个，企业集团财务公司４２个，保险公司２１个. 我国非银行金融机构有了很大的发展.非银行金融机构是在改革开放的实践中，随着经济发展的需要和经济体制改革的不断深化的要求，逐步建立起来的，它已经在我国的经济生活中起了积极的作用，随着非银行金融机构自身不断发展、完善，它将会在我国社会主义市场经济体系中起更大的作用. -- 226 —２１２—银行法概论 第二节 关于信托投资公司的规定 一、信托投资公司的概念 我国的信托投资公司是一种以引进和利用外资为主的国有企业，它属于一种非银行的专业性金融公司，它是我国金融体系中的重要组成部分. 我国银行的信托投资机构可分为两类，即银行系统主办的与地方政府和部门主办的信托投资公司.我国信托投资公司的业务范围如下：（一）信托业务以受托人的身份，按照委托人的一定目的，为了受益人的利益，代办经办的委托业务. 信托投资公司对国内的业务主要有：（１）信托存款. 即信托投资机构按照信托方式，受理单位、团体或个人的信托资金，代为管理并经营，其所得收益全部归受益人，信托投资公司只收取一定的手续费. 信托存款按照信托资金性质可分为：单位信托存款、公益信托存款和个人特约信托存款；（２）信托贷款. 即信托投资机构按照委托人指明的特定目的和要求，以贷款方式向企业、单位提供资金. 信托贷款按其用途可分为：固定资产贷款和流动资金贷款两种. 固定资产贷款必须纳入计划，并按照中国人民银行规定的比例执行；（３）财产信托. 即信托投资机构对委托单位的有形财产进行管理或处理的信托业务.（二）投资业务 -- 227 银行法概论—３１２— 信托投资机构以投资者的身份，直接或间接地投放资金，用于经营项目或企业，并参与其经营成果分配. 按照投资期限划分，投资的种类可分为长期投资和短期投资两种；依照投资收益分成方式划分，可分为比例分成和固定分成两种.因为信托投资业务承担风险的责任比信托贷款业务大，所以要搞好投资项目审查，要符合国家产业政策的要求.（三）咨询业务信托投资机构办理咨询业务，主要是同办理信托贷款、租赁、投资等业务结合起来开展，信托投资机构接受委托，如委托人提供有关市场和客户情况、经济信息、解答各种问题，为决策人提供依据.（四）代理业务信托投资机构接受客户的委托，以代理人的身份，代理其指定的经济事务的业务活动. 其主要代理业务如代理收付款项，代理发行股票和债券，代理催收欠款，代理监督、信用签证，代理会计事务，代理遗嘱，代理保管以及代购代销业务等.（五）租赁业务信托投资机构以收取报酬（租金）为条件，把所持物品（租赁财产） 定期出租给用户（承租人） 使用的一种业务方式.租赁业务一般分为两类：一类是融资性租赁，另一类为服务性租赁.（六）证券类业务主要指与证券交易有关的业务，包括自营证券买卖，代理证券买卖、证券抵押及证券签证等业务. -- 228 —４１２—银行法概论 二、信托投资公司的产生与发展 我国最早的信托公司是上海通商信托公司，成立于１９２１年，新中国成立后，人民政府试办了社会主义金融信托业.１９４９年１１月，中国人民银行上海分行成立了信托部；１９５１年６月，天津市由地方集资，成立了公私合营的天津市信托投资公司等. 但是，在高度集中统一的计划经济体制下，１９５６年前后，随着我国对金融业的改造，信托业务仅作了短期试办后就停办了.１９７９年以后新兴了一种以引进和利用外资为主的国有企业，也就是我们现在所谈的信托投资公司.１９７９年１０月４日，在北京建立了中国最早的信托投资公司——中国国际信托投资公司，以后其他省市相继兴办，特别是近年来，随着金融体制改革不断深入，各专业银行相继设立了信托投资公司或信托公司，到１９８９年底，我国已建立了８００余家各种类型的信托投资公司，总资产近９００亿元. 这些信托投资公司的成立，对于搞活资金融通，促进经济发展，起到了积极作用. 但是由于管理工作没有及时跟上，加上国家在不同时期对宏观经济政策进行调整，也对信托投资公司进行了三次大规模的清理整顿.到１９０年８月，信托投资公司只保留了３２８家，各项存款总额为５８１。 ６亿元，贷款总额为７６０。 ８亿元，总资产１０４亿元. 三、信托投资公司的组织机构 我国各家信托投资公司的组织机构虽不完全相同，但一般都设有如下组织机构： -- 229 银行法概论—５１２— （一）董事会信托投资公司通常设立董事会，为公司的最高权力机构.董事会设董事长、副董事长、常务董事、董事若干人.董事会的主要职责是：（１） 制定和修改公司章程；（２） 聘请总经理，并审批任用总经理提名的副总经理；（３）决定公司业务方针和计划，并检查执行情况；（４）吸取、审查总经理的工作报告；（５）审查总经理提出的公司年终财务决策报告.（二）总经理信托投资公司一般都设总经理，全面负责公司的经营管理工作，副总经理协助总经理工作.总经理的主要职责是：（１）组织实施董事会确定的业务方针和计划；（２）组织公司内部职能部门开展业务，选用工作人员；（３）审定信托投资项目，负责重大经营业务活动的决策；（４）代表公司或授权公司有关人员代表公司对外签订业务合同和文件；（５）向董事会汇报工作，提出年度财务计划.（三）职能部门根据业务工作需要，本着效益的原则，信托投资公司内部设立若干职能部门，办理各自的业务. 通常设立以下各职能部室：办公室、计划财务部、金融部、房地产部、外汇部、证券部、信托部、咨询部、投资郊、租赁部、人事部等. 四、中国国际信托投资公司 （一）中国国际信托投资公司的概念 -- 230 —６１２—银行法概论 中国国际信托投资公司（简称中信公司）是国家开办的信托投资机构. 它是经国务院批准，于１９７９年１０月４日成立，是经营金融、贸易、技术、服务等综合性业务的经济实体，是直属国务院的部级公司，注册资本为３０亿元.（二）中国国际信托投资公司的发展及其经营业务中信公司自１９７９年１０月创办以来，积极开展各项业务活动，同世界许多国家的金融界、企业界建立了广泛的业务往来，先后组建成立了几十家中外合资或合作企业；同国内各部门、各地区、各企业发展横向联系、筹措外资、引进先进技术和设备，组建了１００多家国内的合资或合作企业；积极利用国际金融市场筹措资金，在日本、德国、英国、香港等地多次发行公司债券；大力开展国际租赁业务，从国外引进先进技术和设备，推动国内老企业的设备更新和技术改造；在海外投资，开发国家长期短缺的资源，如在美国、澳大利亚和加拿大分别投资于木材、炼铝和纸浆等项目；在全国各地兴建了许多现代化的宾馆、外商办公楼和公寓，促进了国际旅游事业的发展，方便了我国同国际间的交往；还同国外各界知名人士广交朋友，介绍和宣传我国的改革开放政策和投资环境，吸引外商来中国投资，等.中信公司主要经营业务如下：（１） 从事国内外投资业务，开展多种形式的经济合作；（２）从事国内、国际金融业务和对外担保业务，在国内外独资或合资开办银行、财务公司；（３）从事新技术的开发和推广应用，以及风险投资业务；（４）在国内外发行和代理发行股票、债券等各种有价证券；（５）经营国内外租赁业务；（６）承办外商在华投资安全等待 -- 231 银行法概论—７１２— 保险业务，经办中际保险和再保险业务；（７）经营国际、国内贸易业务；（８）开办国际工程承包、分包及劳务输出业务；（９）经营房地产业务，开展旅游服务；（１０）为国内外客户提供信托、咨询和承办其他代理业务；（１）办理本公司董事会决定的其他业务.（三）中国国际信托投资公司向国外融资的方式１。 向国际金融机构贷款. 国际金融机构包括银行、基金组织、公司等. 主要有国际货币基金组织、世界银行、国际开发协会、国际金融公司、亚洲开发银行. 这类机构贷款期限长、利率低、条件优惠.２。 外国银行贷款.这是借款人为了本国建设需要向外国银行取得的贷款. 这种贷款对象可以是金融机构、政府，也可以是企业.３。发行国家债券. 经有关部门批准，可委托国内银行、金融信托机构或国外金融机构在国际市场上发行债券，筹集资金. 自１９８２年至１９８６年底，中信公司、中国银行、福建投资企业公司、上海市信托投资公司四家先后在日本、西德、香港、伦敦等资本市场共发行了十五次外币债券，筹措资金１５亿美元，其中在日本发行十一次，筹措资金２２５０亿日元，在西德的法兰克福发行了二次，金额为３亿多美元，在伦敦发行了一次债券，金额为２亿美元，在香港发行了一次债券，金额为３亿港币.４。 国际租赁. 国际融资性租赁是直接利用外资、引进先进技术设备的有效形式.如１９８０年初，中国国际信托投资公司率先开办了一项国际租赁业务，在河北涿县塑料厂引进编 -- 232 —８１２—银行法概论 织机生产线设备，取得了良好的效果. 第三节 关于财务公司的规定 一、财务公司的概念 企业集团财务公司（简称财务公司）是一种新型的以融通企业集团内部各个成员企业单位之间资金为主的非银行金融企业，其性质与西方国家的财务公司截然不同. 它是我国近年来金融体制改革深化的产物，主要是办理企业集团内部存款、贷款、投资等金融业务的金融机构，具有法人地位.按照经济核算的原则，在企业集团内部自主经营、自负盈亏、自担风险. 它主要是调剂、融通和管理集团内部的资金，不对外经营存款、贷款等业务. 财务公司在行政上隶属于企业集团，在业务方面受中国人民银行的领导、管理、协调、监督和稽核.经中国人民银行批准，财务公司可以经营下列各项业务；１。 经营企业集团内部各成员单位的人民币业务，包括：企业存款、计划内贷款、集团内部转帐结算、职工储蓄、信托存款、信托贷款和投资、融资性租赁、房地产开发、票据贴现和有价证券抵押贷款、债务担保和见证、代理发行经中国人民银行批准的各种有价证券及转让业务、代理保管各种有价证券和财产、经济咨询等；２。 经营企业集团内部各成员单位的外汇业务，包括：外汇存款、外汇贷款、外汇投资、国际融资租赁、外汇信托存款、贷款和信托投资、外汇担保与见 -- 233 银行法概论—９１２— 证等；３。 经中国人民银行批准向社会上发行金融债券；４。 接受集团主管部门对集团或集团外单位的特定和一般性信托存款、贷款和投资；５。 代表集团统一向金融机构借款，再向集团内各单位转贷款；６。 当财务公司发生临时资金困难时，可以进行同业拆借，或向当地人民银行申请短期贷款，但这项资金不得用于发放固定资产贷款. 二、财务公司的产生、发展 企业集团财务公司是我国经济体制改革与金融体制改革的产物，它是在中央银行决策和各地专业银行支持下组建起来的以金融与产业相结合为特点的新型金融机构.从１９８７年５月开始，经中国人民银行总行批准，全国相继有１７家企业集团先后建立了财务公司. 它们是中国东风汽车工业公司财务公司、中国重型汽车工业公司财务公司、中国解放汽车工业公司财务公司、湖南有色金属工业财务公司等. 截止到１９８９年底，全国１７家财务公司的总资产增加到５４亿元，金融业务量已初具规模. 三、财务公司的组织状况 我国的企业集团财务公司在经营管理机制上，按照股份制企业模式，实行董事会领导下的总经理负责制，建立了股东大会、董事会和总经理三级权力机构，分设董事会、经理以及公司内部职能部室.（一）股东大会股东大会是财务公司的最高权力机关，股东大会一般由 -- 234 —０２—银行法概论 董事会召开，董事长是大会的主席.（二） 董事会是股东大会闭会期间行使股东大会职权的常设权力机构，是股份公司的最高决策机构，也是最高业务机构. 董事会由董事长、副董事长、董事若干人组成.董事会的主要职权是：（１）制定和修改公司章程，并报中国人民银行批准；（２）根据国家的有关方针、政策、法规，制定公司的经营方针和经营目标；（３）任命经理，副经理由经理提名，董事会批准；（４）根据国家经济发展规则，审定批准公司近期和远期的信贷投资计划；（５）根据公司业务发展状况，确定公司分支机构的设置；（６）需要由董事会审议决定的其他事项.（三）经理财务公司实行董事会领导下的经理负责制. 公司设经理１人，副经理若干人.经理由董事会任命，按照承包经营方式，实行任期目标责任制和任期终结审计制；副经理可以由经理报名，报经董事会批准.经理的主要职权是：（１）负责制定公司经营目标和发展规划，经董事会批准后组织实施；（２）负责编制年度信贷计划和审定重大投资项目；（３）向董事会报告公司的年度财务决算和利润分配方案；（４）任免公司职能部门和分支机构的负责人；（５）制订公司的各项规章制度并组织实施.（四）职能部室财务公司内部根据开展业务的工作的需要，本着效率、精简的原则，设立若干职能部室，作为日常业务工作机构，按照分工范围各司其职、各负其责.公司工作人员实行聘任制. -- 235 银行法概论—１２— 职能部室一般设有：办公室、金融部、信贷部、财务部、外汇部、证券部和营业部. 四、财务公司的地位、作用 企业集团财务公司在集团经济中的地位非同一般，它不仅成为企业集团内部信贷、结算和出纳的中心，而且已成为集团直接进入资金市场筹措资金的主渠道和集团对经济运行机制试行以信贷、利率杠杆进行微调的手段. 首先，财务公司通过其金融纽带，加强了集团内部企业之间的联系并汇集集团内部的自有资金，在集团内企业间调剂使用，并向各金融机构融通资金，为企业排除流动资金短缺的困难，缓解自身发展专项资金不能及时供应的问题. 通过资金的分配和运用，引导企业资金投向，促进企业在产品、技术、资金、经营等待生产要素的结合，提高集团内部的凝聚力；其次，财务公司发挥内部金融机构的优越性，在集团内部企业间结算中可减少在途资金占用，加快资金周转，提高资金使用效益；第三，财务公司可以扶持一些专业银行一时无力扶持的企业，促进了集团内部的产业结构调整和技术改造. 第四节 关于融资租赁公司的规定 一、融资租赁公司的概念 融资租赁公司是专营或兼营融资租赁业务的金融机构，是发展现代金融业不可缺少的组成部分. 融资租赁是出租人 -- 236 —２—银行法概论 购买承租人选定的设备，并将它出租给承租人在一定期限内有偿使用的一种资金融通方式. 承租人在租期结束后，向出租人支付一定的产权转让费（或称名义货价） ，租赁设备即归承租人所有. 我国融资租赁公司的业务主要有：（１）办理用于生产、科研、文教、医疗、卫生、、旅游和交通运输等方面的设备及工厂和资本货物的租赁、转租赁等业务；（２）租赁业务所涉标的物（租赁期一般在一年以上）的购买业务；（３）出租物资残值和抵偿租金产品的销售处理业务；（４）办理与租赁业务有关的经济技术咨询业务；（５）办理经国家外汇管理局批准的外汇业务；（６）经营与租赁项目有关的人民币担保业务；（７）办理经中国人民银行批准的人民币债券发行业务，以及人民银行和经贸部批准的其他业务.我国现代融资租赁公司的特点如下：（１）起步晚，发展快，覆盖面小. 随着改革开放的深入，融资租赁合同在我国悄然兴起，虽然它起步较完，但几年来租赁成交额迅速上升，发展较快. 但租赁业在我国的覆盖率还较低，融资额在国家技术改造资金投入中所占比重还很小.（２）进口型融资租赁占绝大比重. 我国现代融资租赁业的兴起是与利用外资、引进技术紧密结合的，绝大部分的融资租赁公司是以融资租赁方式为国内企业（承租人）引进国外先进技术和设备的进口型租赁.（３）具有计划性. 无论国有融资租赁公司，还是中外合资租赁公司，在租赁业务管理上都必须遵守中国的有关方针、政策，必须纳入中国国家或地方的投资计划，受主管部门的管理和控制. -- 237 银行法概论—３２— 二、融资租赁公司的产生、发展 我国的融资租赁机构是１９８０年、１９８１年由中国国际信托投资公司租赁系统率先创立的.１９８０年初，该公司一方面派人赴日本对现代融资租赁业进行考察和学习；另一方面，又为我国兴办现代融资租赁公司作准备.１９８０年１０月，该公司又在北京组织了一次较大规模的有关融资租赁业的研讨会，为我国融资租赁业的创立作了理论上的准备.１９８０年初，中国国际信托投资公司率先开办了一项国际租赁业务，即河北涿县塑料厂引进编织机生产线设备，取得很好的效果.１９８１年４月该公司与北京市机电设备公司、日本东方租赁公司三方合资组建中国东方租赁有限公司，标志着我国第一家现代融资租赁公司的诞生.１９８１年８月，我国第一家国有现代租赁公司——中国租赁有限公司宣告成立. 这家公司当初是由中国国际信托投资公司协同国家物资局合资组建的，后来又陆续吸收了中国工商银行、中国人民建设银行、中国农业银行、中国人民保险公司、水电部、轻工业部、电子工业部、化工部等单位的投资，实收股本金达１亿元. 从此，这家公司成为我国资力雄厚、影响最大的股份制国有租赁公司.１９８３年至１９８５年，我国的融资租赁公司发展尤为迅速，全国成立的租赁公司有３０多家.从组织机构看，全国性的租赁机构中，经营综合性租赁业的租赁公司占７０％以上. 这类综合性租赁公司，经营业务范围比较广泛，不仅经营金融业务，而且经营有关贸易业务，所以业务发展较快，成交额迅速增长，成为我国融资租赁业的主导力量. 如中国租赁有限 -- 238 —４２—银行法概论 公司、中国东方租赁有限公司、中国环球租赁有限公司和中国国际信托投资公司租赁处等已成为我国融资租赁业发展的主干企业. 三、融资租赁公司的组织 我国的融资租赁公司起步较晚，许多业务和管理工作都处于摸索阶段，因此，还没有形成科学的、固定模式的组织机构. 综合我国目前几家较大融资租赁公司的业务经营和管理的一般做法，其组织机构大体上由董事会、总经理以及公司内部设立若干部门组成. 这些职能部门有：办公室、会计结算部、国际业务部、国内业务部、外汇业务部和信息咨询部. （一）董事会董事会是融资租赁公司的最高权力机构，正常工作职责由常务董事会行使. 常务董事会由董事长、副董事长及公司的总经理组成. 董事长、副董事长、董事的任期一般为５年.董事会会议每年召开一次，常务董事会会议每半年召开一次.这些会议的召开，必须要有１３以上的董事出席，会议的决F -- 239 银行法概论—５２— 议方能生效.董事会主要行使以下职权：（１） 修改本公司章程；（２） 增加或转让公司的注册资本；（３） 聘任和解聘本公司总经理，并决定其工资和福利待遇；（４）批准公司增加投资或者与其他经济组织合并；（５）决定本公司合营期限的延长、提前终止和解散；（６）批准本公司提前终止和期满时的财务清算工作报告；（７） 根据总经理提名，聘任和解聘本公司副总经理，决定其工资和福利待遇；（８） 批准公司的组织机构和人员编制；（９）批准成立和撤并分公司、子公司；（１０）批准本公司的不动产的购置、出售或抵押；（１）批准公司总经理的年度经营报告，包括利润的分配方案；（１２）决定公司的经营方针，审批经营计划；（１３） 研究制定本公司的劳动管理方案；（１４） 讨论并决定由总经理提请审批的本公司的各项规章制度；（１５） 处理应由董事会会议决定的其他事宜.（二）总经理融资租赁公司一般都实行董事会领导下的总经理负责制. 总经理对董事会负责，执行董事会的各项决议. 总经理是公司的法人代表，对外代表公司行使董事会赋予的职权，对内组织领导本公司的日常经营和管理工作. 公司总经理、副总经理每届任期５年；任期满后，由董事会聘任，可以连任.总经理行使以下职权：（１）批准限额以内的租赁业务项目，限额以上的项目，报请董事会审批；（２）批准筹措资金方案；（３） 经董事会批准，聘任和解聘本公司的高级雇员，报董事会备案；（４）根据董事会研究制定的劳动管理方案，对公司职工进行雇用、聘任、提升、辞退及重大奖惩；（５）草 -- 240 —６２—银行法概论 拟报请董事会审批的公司各项规章制度；（６）讨论批准本公司经营业务合同文本式样；（７）批准成立和撤销国内的办事处和代理机构；（８）主持本公司办公会议并签署办公会议讨论通过的有关文件；（９）讨论、批准和处理董事会授权的其他重要事项. 四、融资租赁公司的地位和作用 我国的融资租赁公司是随着改革开放的深入和现代化建设的飞速发展而涌现出来的，它是我国大力发展社会主义市场经济的需要，更是我国建立现代企业制度的需要. 在科技进步的速度日新月异的今天，新的生产设备从发明创造到生产使用的周期越来越短，新型的、效率更高的机器设备不断涌现、设备的经济技术寿命越来越短，更新的速度越来越快，企业为了提高其竞争能力，不得不加快设备的更新，同时，对投资的资金也必然大量增加，而银行信贷又难以完全满足这种需要，因此，融资租赁公司的地位和作用就显得越来越重要. 第五节 关于证券公司的规定 一、证券公司的概念 证券公司是专门经营有价证券的发行、转让及代理业务的金融机构，它在证券交易市场上处于中介地位，自身实行独立核算、自负盈亏、自担风险. 这对造就一个公平竞争的 -- 241 银行法概论—７２— 证券交易环境和场所，保证证券市场正常的发育和运营，是必不可少的. 证券公司在业务上受中国人民银行的领导、管理、协调、监督和稽核，经中国人民银行批准，证券公司主要经营下列各项业务：（１）包销、代销和助销各种有价证券；（２）自营、代理买卖各种有价证券；（３）提供证券交易柜台与清算服务；（４） 提供有关证券业务的财务代理服务；（５） 提供证券的代保管、登记、见证、代理过户等业务；（６）筹集、运用证券投资基金；（７）提供证券发行与交易等方面的咨询服务；（８）从事国际证券业务与交流活动；（９）办理证券抵押贷款业务；（１０）办理中国人民银行批准、交办的其他金融业务. 证券公司的业务可归纳为四种，即有价证券的自营买卖业务、委托买卖业务、认购业务和销售业务. 二、证券公司的产生和发展 随着我国改革、开放的不断深入，以及证券业务的发展和证券市场的扩大，１９８７年９月，中国人民银行根据我国发展证券市场的需要，首先批准成立了我国第一家证券公司——深圳特区证券公司.次年，上海万国证券公司又诞生了.这是我国目前最大的两家证券公司，也是允许公开上市交易股票的两家全国性的证券公司.１９８８年４月，以试办国库券转让业务为契机，全国各地相继建立了一批证券公司.到１９０年５月，我国经中国人民银行批准成立的证券公司有４８家.其中，由中国人民银行总行批准的有３４家；有关省、自治区、直辖市分行批准的有１４家（包括财政部门成立的２家）。 按照证券公司挂靠单位来划 -- 242 —８２—银行法概论 分，挂靠在中国人民银行的有４２家，挂靠在财政部门的有２家，挂靠在信托投资公司的有２家，挂靠在交通银行的有２家. 三、证券公司的地位、作用 １。 成立证券公司有利于加强对自发证券交易的管理和疏导.２。成立证券公司有利于改革和完善我国的国债发行制度. 我国的国债发行多年来延用的是行政发行制度，个人购买采用工资比例硬性搭配，这已难以继续为人们所接受，因此，由金融机构联合组成国债承销集团对国债进行二次发行，是解决长期单纯依靠行政发行的较好途径. 证券公司可以作为经营这项业务的主体专业机构，并进一步将国债的发行与买卖交易有机联系起来.３。 成立证券公司有利于配合股份制改革试点，积极稳妥地开辟二级证券市场. 有一定品种和数量的证券作为投资对象以及有一定规模的证券投资者是二级证券市场形成的基础，只窟在两者兼备的前提下，证券市场才能水到渠成. 四、证券公司的组织机构 证券公司的组织机构一般有两种形式：１。 股份制证券公司. 由股东大会、董事会、总经理、职能部门组成；２。独资证券公司. 通常由总经理、职能部门组成.我国的证券公司依法登记注册，实行独立核算、自负盈 -- 243 银行法概论—９２— 亏、自担风险，具有法人资格. 目前，我国多数公司为股份制有限公司，公司的实收资本不得少于１００万元人民币.因此，证券公司的组织机构，多采取上述的第一种形式. 第六节 关于国家对非银行金融机构法律管理的规定 一、加强对非银行金融机构管理的必要性 非银行金融机构是我国金融体系的重要组成部分，对于我国金融事业有着不可忽视的作用. 非银行金融机构是独立的法人，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自我完善与发展的经营原则. 在整个金融系统中对银行业起着补充和发 -- 244 —０３２—银行法概论 展的作用.随着我国金融事业的不断发展，非银行金融机构的种类明显增多，业务范围日益复杂. 在这种情况下，若没有健全的金融法规，明确的政策规定，金融领域混业经营的现象将会十分严重.混业经营不利于宏观调控和管理，银行和信托、证券、保险、房地产业等非银行金融机构交叉串位，不仅不能保证存款人的利益，降低银行经营风险，而且还会助长证券市场的投机和房地产市场的混乱.当前银行办信托、证券、保险业务，保险公司直接搞信用放款和证券买卖，信托投资公司变相吸收存款、发放贷款，证券公司变相搞存贷款业务等问题还比较严重，有些非银行金融机构乱拆借，把拆入的资金用于投资参股，用于固定资产投资，或者提高利率吸收存款. 还有些非银行金融机构未经中国人民银行批准而非法成立，而且在机构名称中使用“银行” 字样.所有这些非银行金融机构管理中的混乱现象都严重影响着我国宏观金融形势的健康发展. 实行金融业的分业经营，分业管理，加强对非银行金融机构的法律管理迫在眉捷.对金融业实行分业经营和管理，是一些国家在建立现代金融制度过程中的一项基本政策. 我国目前正处在进一步深化金融体制改革时期，混业经营又严重妨碍着金融职能作用的发挥，严重影响着金融秩序的稳定. 为了改变目前这种局面，我们认为应从以下几个方面进行规范，以实现分业经营，分业管理.第一，对各银行本身设立的信托部、证券部、保险部全 -- 245 银行法概论—１３２— 部撤销、其业务应逐步进行清理或转给相应的金融机构经办.其全资附属的信托投资公司要限期与银行脱钩.第二，信托投资公司要严格按核准的业务范围开展活动，大力发展财务保管，代收代付，代理发行证券以及担保、见证业务，按规定要求吸收委托存款和信托存款，按资产负债比例管理的要求发放贷款或投资，真正做到受人之托，代人理财. 对信托投资公司违规办理的银行业务、保险业务进行清理.第三，保险公司不得以任何方式变相吸收存款，不得经办信托投资业务. 保险公司的资金运用应通过投资股票、债券和委托信托机构代为运用，不得直接放款，其成立的各类信托投资公司、证券公司也应与之脱钩.第四，证券机构应将吸收客户的交易保证金及时交存银行，专户存储，不得挪用客户的交易保证金搞自营交易或发放贷款，不得利用交易柜台以国债回购的名义变相吸收存款，办理银行业务.人民银行作为金融监督部门，要加强对金融机构分业经营、分业管理的监督检查，特别要严格对非银行金融机构的监管，坚决扭转目前金融混业经营局面，维护金融秩序的稳定，保证金融业的安全有效运行. 二、加强对非银行金融机构管理的规定 在非银行金融机构的立法形式上，我国基本上采用了单独立法的形式，这是与目前我国非银行金融机构种类增多，业务复杂的发展趋势相适应的.１９５年６月３０日出台的《中华 -- 246 —２３２—银行法概论 人民共和国保险法》就是一部规范保险业的非银行金融机构的单独立法.《证券法》也已形成草案即将通过. 非银行金融机构单独立法的好处是：法律规定的内容明确、单纯，而且容易体现对非银行金融机构比较宽松的政策.金融监管是《中国人民银行法》赋予中国人民银行的一项重要职能，《中国人民银行法》第五章对中国人民银行实施金融监督管理作了规定，主要内容包括对金融机构的审批；对金融机构业务的稽核、检查，以及对金融机构违法行为的行政处罚等.非银行金融机构作为金融机构体系中的组成部分，也应自觉地接受中国人民银行的监督管理. 中国人民银行主要从以下六个方面对非银行金融机构进行监管.（一） 非银行金融机构的设立、变更要经中国人民银行审查批准. 经过中国人民银行审查批准的非银行金融机构才可到当地工商行政管理部门登记注册、领取执照. 否则就是非法设立的，应予以取缔.（二） 非银行金融机构的业务活动范围要严格按照成立时核准的业务范围活动，不得任意变更、终止.（三） 吸收信托存款，发放信托贷款等非银行金融机构的存贷业务所形成的呆帐，要接受中国人民银行的稽核、检查和监督.（四） 对非银行金融机构在业务活动中使用违反规定，任意提高或降低的存贷款利率、保险费率、证券费率等也应进行检查监督. 如《保险法》规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订. 保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督 -- 247 银行法概论—３２— 管理部门备案“。 （五） 非银行金融机构应依法向中国人民银行和其他有关部门按规定报送资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料.（六） 各非银行金融机构自己也应当建立、健全本系统内的稽核检查制度，加强自身监督.以上这些都是中国人民银行对非银行金融机构监督管理的法律规定. -- 248 —４３２—银行法概论 第十章 信贷合同、信贷担保和违约与罚则的法律规定 第一节 信贷的法律形式——借款合同 一、借款合同的概念及分类 信贷活动最基本的形式是借款合同形式，借款合同是贷款方将一定数量的货币在一定期限内交付借款方使用，借款方按规定的用途使用贷款，支付约定的利息，并按时归还同等数量的货币的协议.借款合同从信贷活动的法律关系来讲，是银行与借款人的合同关系，银行根据一定的条件把资金贷给借款人，借款人根据合同规定的用途使用资金，并按时还本付息. 借款合同双方当事人作为平等的民事主体签订借款合同时应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则. 这是借款合同同其他合同共有的法律特征. 而借款合同还有其自身的特点：１。 借款合同的标的是特定的货币；一般是中华人民共和国的法定货币——人民币，也可以是法律允许的其他货币，财物不能作为借款合同的标的；２。 借款合同到期时，借款方归还的不是原货币，而是同等数量的同类货币；３。 借款的使用要符合合同约定的使用范围，不能挪作他用，否则即构成违约；４。 借款合同应有相应的物资保证及保证人保证. -- 249 银行法概论—５３２— 借款合同可以根据贷款性质和用途的不同，分为工业贷款合同、农业借款合同、商业借款合同、基本建设借款合同以及其他专项借款合同等. 二、借款合同的法律规定 按照１９８５年２月２８日国务院发布的《借款合同条例》，１９３年９月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议修正的《中华人民共和国经济合同法》和１９５年５月１０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《商业银行法》的规定，借款合同的主要内容是：１。主体要求.借款合同的主体即借款方和贷款方. 实行独立经济核算的法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户称为借款方. 贷款方是银行、信用合作社.２。借款合同的订立和内容.借款方借款必须提出申请，贷款方应当对借款方的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查. 双方依法就借款合同的条款经过协商一致，借款合同就成立. 借款合同必须采用书面形式，必须由当事人双方的法定代表或者凭法定代表授权的人签字，并加盖单位公章.借款合同应包括下列内容：（１）借款种类；（２）借款用途；（３）借款金额；（４）借款利率；（５）还款期限；（６）还款资金来源及还款方式；（７）保证条款；（８）违约责任；（９）当事人双方认为需要的其他事项.３。借款的条件和担保. -- 250 —６３２—银行法概论 借款方申请借款应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销对路的物资和财产作贷款的保证.《商业银行法》对此作了明确规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查. 对具有借款条件的单位才能提供贷款.商业银行贷款，借款人还应当提供担保. 商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查. 经商业银行审查、评估、确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保. 借款合同要求有相应的物资和保证人担保，是为保护贷款方实现权利，促进借款方积极履行债权，按时还本付息.４。借款合同的变更和解除.凡发生下列情况之一，允许变更或解除借款合同：（１） 借款方因关闭、停产、合并或转产确实无法履行借款合同的；（２）由于不可抗力或意外事故，致使借款合同无法履行的；（３）在不损害国家利益和社会公共利益前提下，借款方和贷款方经协商同意变更或解除借款合同的；（４）订立借款合同所依据的国家计划及有关的概算、预算经原计划下达机关批准修改或撤消的.变更或解除借款合同以后，借款方已占用的借款和应付的利息，应按原借款合同的规定偿付.５。关于违约责任.（１）借款方违约：ａ。 借款方不按合同规定的用途使用政策性贷款，应当加付利息. 贷款方有权提前收回一部或全部贷款.ｂ.借款方不按合同规定归还贷款的，应当承担违约责 -- 251 银行法概论—７３２— 任，并加付利息.ｃ。 借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪，依法追究刑事责任.ｄ。 借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政责任和经济责任；情节严重的，司法机关追究刑事责任.（２）贷款方违约：ａ。 贷款方不按合同规定及时贷款，应偿付违约金.ｂ. 贷款方工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任. 银行工作人员违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的应当承担全部或者部分赔偿责任. 银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或部分赔偿责任.（３）任何单位或个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任. 第二节 信贷担保的法律规定 一、信贷担保的概念和意义 担保是法律规定的或当事人协商确定的确保合同履行的保证行为. 它像合同一样具有法律约束力，保证合同的双方当事人切实履行合同，使财产流转得以正常进行. 信贷担保 -- 252 —８３２—银行法概论 就是指借款方向贷款方提出保证贷款人实现权利，借款人履行义务的法律形式，是保证信贷合同履行的一项法律制度.当前银行不良资产大量存在，银行信贷资金发放不能按期收回，常常遇到“呆帐” 、“死帐”和逾期贷款的难题无法解决. 银行作为信贷合同的债权人不能实现其权利，银行的信贷受到威胁. 出现上述不良现象的原因很多，但主要是因为银行在发放贷款时没有对借款人的资信进行严格审查而发放信用贷款，没有要求借款人提供担保. 有些贷款虽然提供了担保，但名存实亡，担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保以及抵押物的范围不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物，当事人在担保中的权利义务不明确，担保的程序不够健全.严格规范信贷担保这一法律制度，不仅对防范资金风险、提高资金效益显得越来越重要，而且有利于专业银行向国有商业银行转轨. 要借款人向贷款方提供担保，对贷款方和借款方都有利. 一方面，对贷款方而言，其债权实现有了保证，利于银行收贷，利于贷款决策；另一方面，对借款方来说，给企业带来相应压力，促进企业提高经济效益，增强自觉还贷、按时还贷意识，有助于新型的良好的银企关系形成，促进资金融通，维护银行信贷安全，保护当事人的合法权益，维护经济秩序.为了促进资金融通和商品交流，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，在总结以往各种担保形式、作用和做法的基础上，根据新的情况的需要，１９５年６月３０日八届全国 -- 253 银行法概论—９３２— 人大常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》） ，同年１０月１日起施行. 该法规定了保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式，所有这些方式的担保活动，都要遵守平等、自愿、公平、诚实信用的原则.在上述五种担保方式中，对银行信贷活动来说，最有实际意义的是保证、抵押、质押三种方式的担保. 而抵押担保又称为“担保之王”。这一节着重阐述这三种担保方式. 二、保证担保方式的规定和运用 保证的概念. 所谓保证是按照担保法的规定，保证人与债权人之间约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为.保证人的资格. 作为保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民.国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构，职能部门也不得为保证人，但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供保证.保证形式——保证合同. 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同. 保证合同的内容包括以下六项：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项.这种保证合同的性质是属于从属合同. 其特征是：（一）担保所产生的法律关系，只能在有了它所担保的有效合同时才能发生；（二）这些法律关系以它所担保的合同为转移. 合同的请求权由原债权人转移给另一人时，因担保法律关系而发生 -- 254 —０４２—银行法概论 的权利和义务也转移给新的债权人.保证人的保证义务. 保证合同依法成立后，被保证人不履行合同约定义务时，保证人应当按照保证合同的范围、方式、期限承担保证责任.保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用. 主债务人不履行债务的，保证人应代替主债务人履行债务. 这是一般保证中保证人的责任. 在连带责任保证中，保证人和债务人对债务承担连带责任，在债务人不按期履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任. 另外，同一债务有两个以上保证人的，保证人之间没有约定保证份额的，各个保证人应当承担连带责任. 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务.保证人的保证权利. 按照我国《担保法》规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证人不承担民事责任. 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿. 人民法院受理债务人破产条件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权. 承担连带责任的保证人已经承担全部保证责任的，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额. 保证人所享有的上述权利，保证了保证人在保证合同关系中应享有的合法权益，也体现了权利义务相一致的经济活动原则. -- 255 银行法概论—１４２— 三、抵押担保方式的规定和运用 （一）抵押的概念和特点抵押是指债务人或者第三人提供财产来保证债务人履行债务，债权人实现债权的一种担保方式. 在抵押担保中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物. 抵押担保的特点：（１）抵押人不转移抵押物的占有，即抵押人同抵押权人签订了抵押合同后，抵押人对抵押物仍可行使完全的占有、使用、收益权，只是处分权受到限制.（２）债务人不履行债务时，抵押权人才有权依法以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿.（３）抵押物的价值应相当于或高于抵押所担保的债权，超过的部分仍可再次抵押.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同. 抵押合同的内容应载明：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围以及当事人认为需要约定的其他事项. 但在实践中应当注意：抵押合同中不能约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有. 如果这样做，就会侵害抵押人的利益或者违背了抵押的本意.（二）抵押合同和抵押物登记抵押合同中所列的抵押物必须是依法可以抵押的财产.可抵押的财产，因各个国家的具体情况不同而有所不同. 在我国，按照担保法的规定，下列财产可以抵押，如抵押人所 -- 256 —２４２—银行法概论 有的房屋和其他土地定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人有权依法处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权.同时，按照我国担保法规定不得抵押的财产，就不能作为抵押物.如土地所有权不能作为抵押物，设立抵押担保；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产，均不能作为抵押财产.这些财产之所以不能作为抵押财产，是因为抵押担保的财产不是抵押人或抵押担保人所有的或者有权处分的财产.关于抵押物的登记，我国担保法作了规定. 当事人依据担保法规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记. 抵押合同自登记之日起生效. 因为抵押财产不同，办理抵押物登记的部门也不同：（１）以无定着物的土地所有权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（２）以城市房地产或者乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（３）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（４）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；（５）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门.（三）抵押的效力和抵押担保实现问题的规定 -- 257 银行法概论—３４２— 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用.抵押合同另有约定的，按照约定.债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息. 抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息. 天然、法定孳息应当先充抵收取孳息的费用. 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效. 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效. 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物.抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存. 超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿. 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保. 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为. 抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保. 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保.抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保.抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协 -- 258 —４２—银行法概论 议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼. 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿. 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（１）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（２）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照前一清偿顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿. 抵押物已登记的先于未登记的受偿. 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物.需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿. 依照担保法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途. 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权. 为债务人抵押担保的第三人，在抵押人实现抵押权后，有权向债务人追偿. 抵押权因抵押物灭失而消灭. 因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产.（四）最高额抵押合同. 担保法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保. 借款合同可以附最高额抵 -- 259 银行法概论—５４２— 押合同. 债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同，最高额抵押的主合同债权不得转让. 最高额抵押除适用担保法有关最高额抵押规定外，还适用抵押的其他规定. 四、质押担保方式的规定和运用 质押就是债务人或第三人作为出质人，将质物移交质权人占有，以质物作为债权的担保. 质押分为动产质押和权利质押两种形式.（一） 动产质押.担保法所称动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保.债务人不履行债务时，债权人有权按照担保法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿. 将动产移转债权人占有的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物. 出质人将质物移转质权人占有，是质押的一大特点，也是同抵押担保相区别之处. 质权人实际占有质物，享有收取质物所产生孳息的权利，负有妥善保管质物的义务.出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效. 质押合同的内容应当包括：（１）被担保的主债权种类、数额；（２）债务人履行债务的期限；（３）质物的名称、数量、质量、状况；（４）质押担保的范围；（５）质物移交的时间；（６）当事人认为需要约定的其他事项. 质押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正. 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质 -- 260 —６４２—银行法概论 权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有.质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用.质押合同另有约定的，按照约定.质权人有权收取质物所生的孳息.质押合同另有约定的，按照约定. 其孳息应当先充抵收取孳息的费用.质权人负有妥善保管质物的义务. 因保管不善质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任. 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失成者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物. 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保. 出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存.债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物. 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物. 质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，归出质人所有，不足的部分由债务人清偿.为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿.质权因质物灭失而消灭. 因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产. -- 261 银行法概论—７４２— 质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭.（二）权利质押.权利质押是以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利出现的质押形式.以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人. 质押合同自权利凭证交付之日起生效.以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存.以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记. 质押合同自登记之日起生效. 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让. 出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存. 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定. 质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效.以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理 -- 262 —８４２—银行法概论 部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效. 上述规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用. 出质人所得的转让费、许可费，应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存.以上三种担保手段，既是企业向银行或其他金融机构进行借贷行为的必要条件，也是银行或其他金融机构提高金融资产量，减少信贷风险的重要保证. 第三节 信贷违约责任和罚则 根据《民法通则》的原则，以及《经济合同法》和《商业银行法》的规定，企业和银行之间是一种平等的法律关系，因此，过去在一些教科书及其他有关文件中把银行和企业的责任纠纷的处置看成是信贷制裁是不恰当的. 我们认为应当用“信贷违约责任和罚则”的提法为妥.依据法律、法规的有关规定，可以将违约责任和罚则概括成为民事责任、行政责任、刑事责任三部分. 一、民事责任 （一） 借款人有下列情形之一，贷款人可以加收部分或全部贷款利息，情节特别严重或逾期不改正的，贷款人可以提前收回部分或全部贷款，停止支付借款人尚未使用的贷款：１。向贷款人提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等资料的；２。 不如实向贷款人提供所有开户行、帐号 -- 263 银行法概论—９４２— 及存款余额等资料的；３。 不按借款合同规定用途使用贷款的；４。用贷款从事股本权益性投资的；５。利用贷款炒买炒卖有价证券、期货和房地产的；６。 不按借款合同规定清偿贷款本息的；７。 拒绝接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动监督的；８。 套用贷款、相互借贷牟取非法收入的.（二） 借款人违反贷款债权保全和清偿的管理规定致使贷款债务落空的，贷款人可停止新增加贷款，提前收回贷款，造成信贷资产损失的，借款人及其主管人员或个人，应当承担全部或部分赔偿责任.（三） 贷款人的有关责任人员对借款人违反贷款债权保全和清偿的管理规定致使贷款债权落空未予拒绝、反映不及时，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任.（四） 违反规定向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任.（五） 贷款人的工作人员利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣、手续费的，要给予纪律处分；索取、收受贿赂，并且造成损失的，除承担刑事责任外，还应当承担全部或部分赔偿责任.（六）单位或者个人强令贷款人发放贷款或提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分，造成损失的，应当承担全部或部分赔偿责任. 贷款人的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或提供担保未予拒绝的，应当承担全部或部分损失的赔偿责任. -- 264 —０５２—银行法概论 二、行政责任 （一） 贷款人有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，情节特别严重或逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证：１。 向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款条件优于其他借款人同类贷款的；２。提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债比例管理表（资产负债风险管理报表）的；３。拒绝中国人民银行稽核、检查监督的；４。 违反《贷款通则》禁止发放贷款的规定，发放贷款的.（二） 贷款人有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得，处以一万元以上五万元以下罚款：１。 未遵守中国人民银行资产负债比例管理、资产风险管理规定指标的；２。发放贷款收取利息的；３。违反规定提高或降低利率以及采取其他不正当手段发放贷款的；４。 贷款人代垫贷款资金或者不按中国人民银行规定收取手续费的；５。 未经中国人民银行批准，对自然人发放外币币种贷款的；６。 贷款人在借款合同之外收取任何费用的.（三）有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，逾期不改正的，中国人民银行可以处以五千元以上一万元以下罚款： -- 265 银行法概论—１５２— １。 没有公布贷款种类、期限、利率、贷款程序等的；２。 没有公开贷款条件和发放贷款时要审查的内容的；３。 没有在规定期限内答复借款人贷款申请的.（四）贷款人的工作人员，对以上三项负有直接责任的，应当给予纪律处分.（五） 贷款人的工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占借款人的贷款资金，应当给予纪律处分.（六） 贷款人的工作人员违反贷款规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分.（七） 贷款人的工作人员泄露在办理贷款过程中知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分.（八）行政部门、企事业单位、供销合作社等股份合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款.（九） 借款人利用贷款资金办理民间借贷的，由中国人民银行责令改正，有违法所得，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款. 三、刑事责任 贷款人的工作人员利用职务上的便利，违反国家规定索取、收受贿赂的，依法追究刑事责任. -- 266 —２５２—银行法概论 第二编 货币发行和流通管理的法律规定 第十一章 人民币的法律地位和印制发行的法律规定 第一节 货币的基本概念和我国的币制改革 一、货币的概念和人民币的来历 货币是在商品生产和商品交换的发展过程中分离出来的，作为固定地充当一般等价物的特殊商品，它经历了由某种物品充当一般等价物的特殊商品过渡到由金银来充当一般等价物的特殊商品以及后来用银行券（纸币）来充当一般等价物的特殊商品三个阶段.货币的职能作用包括价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段以及世界货币.人民币作为我国唯一合法的通货，它的发行是从１９４８年１２月２１日开始的. 如果把人民币的发行看作是根据地货币发行的一种过程或是一种发展，那么从１９２８年江西吉安县平民银行发行自己的货币算起已经有六十年历史了. 在人民币发行之前，首先于１９４７年２月６日和１９４８年２月至５月，分 -- 267 银行法概论—３５２— 别开了两次重要的会议，第一次会议是解决如何统一解放区的票子问题. 第二次会议主要是决定发行人民币的方针、步骤，会议决定分两步：第一步做到人民币的统一发行，把解放区发行流通的票子统一成为一种票子；第二步：在统一成一种货币的基础上，逐步达到币值稳定. 到１９４８年１１月２２日，华北人民政府发布了《为成立中国人民银行发行统一货币的训令》。根据这一《训令》，人民币于１９４８年１２月在中国人民银行成立的同时，开始发行. 建国以后，我国用了一年时间，制止了国民党政府搞了十二年的恶性通货膨胀. 以后，在一个相当长的时期内，人民币的币值是稳定的，在人民币币值稳定的基础上，我国政府先后进行了币制改革. 二、我国的币制改革 在“一五”计划期间，国务院１９５５年２月２０日发布了“关于发行新的人民币和收回现行的人民币的命令”。根据这一命令，中国人民银行从１９５５年３月１日开始发行新的人民币，按１∶１００元的比率收回了全部旧币.这种新的人民币的发行，标志着我国货币制度的进一步完善.１９５７年１１月５日，国务院又发布了《关于发行金属分币的命令》。根据这一命令，从１９５７年１２月１日起金属分币投入了市场.１９８０年１０月１５日，我国还开始发行了１角、２角、５角、１元的金属货币，但后来没流通.在改革开放的新形势下，国务院在１９８７年４月２５日，又发布了《关于发行新版人民币的命令》，这个命令是在１９５５年２月２０日命令的基础上，使我国货币更加完善的重要步骤， -- 268 —４５２—银行法概论 说明我国货币制度还在不断发展和完善之中. 这次发布的《关于发行新版人民币的命令》的主要内容：（一）新版人民币的面额，主要有１元、２元、５元、１０元、５０元和１００元六种，同１９５５年相比较增加了５０元和１００元，辅币有１角、２角、５角三种. 同１９５５年相比较，种类没有增加，辅币中的分币重新确立为１分、２分、５分三种，现行的１分、２分、５分纸币和金属分币继续流通使用.（二）新版人民币和现行人民币的比率是１∶１，即新版人民币１元和现行人民币１元等值，其余类推；（三）新版人民币发行后，与现行人民币混合流通，具有同等的价值尺度、流通、支付、储蓄手段的职能. 这次币制改革是为了适应国民经济发展的需要，健全货币制度，方便流通使用和进行核算. 根据这一命令，新版人民币自１９８７年４月２７日起在全国发行５０元券和５角人民币陆续市场流通，新版１００元券人民币于１９８８年５月１０日投入市场流通.目前，我国货币种类有，主币和辅币两种.主币：即本位币（元、圆） ，是货币基本单位，以元计算，又叫基本币，从它的券别来源有１元、２元、５元、１０元、５０元、１００元六种.辅币：同主币比较而言，是在本位币以下的小额辅助货币. 辅币主要有１角、２角、５角；还有１分、２分、５分（有纸币和金属分币两种）。 为了便于市场流通，健全我国的货币制度，由中国人民银行自１９２年６月１日起发行一元、五角、一角三种金属人民币. 三种金属货币与在市场上流通的同面额的纸币价值相等，同时在市场上混合流通，任何单位和个人均不得以任何理由拒收其中任何一种人民币. -- 269 银行法概论—５２— 第二节 人民币的法律地位及其相应的法律保护 一、我国人民币的法律地位 在社会主义制度下，货币存在的客观必然性和它在实践中的必然性，在《政治经济学》中已经学过，值得提出的是：货币是商品生产和商品交换的必然产物，在社会生产力还没有相当发展的条件下，货币不可取消. 斯大林说过：“就是货币到了共产主义阶段（初级阶段）仍然存在.”我国现在处在社会主义初级阶段，商品生产和商品交换还要得到大力的、充分的发展，因此，作为商品生产和交换的产品，货币在我国社会主义初级阶段有十分重要的作用. 我国现在实行的是有计划的商品经济，需要货币交换，需要对货币进行管理. 在我国，通用的货币是人民币，人民币是我国独立自主的货币，它的法律地位按照《中国人民银行法》的规定，“中华人民共和国的法定货币是人民币. 以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的或私人的债务，任何单位和个人不得拒收”。 这就说明人民币是唯一合法的通货，执行货币的职能. 国家授权中国人民银行发行人民币，人民币是我国境内流通使用唯一合法的货币.《人民银行法》还明确了我国人民币的种类和单位，人民币分主币和辅币，主币以元为单位，辅币以角、分为单位.为了维护人民币的法律地位，必须维护人民币的统一市场.也就是使人民币在我国境内真正成为唯一合法的货币，使 -- 270 —６５２—银行法概论 人民币在流通使用中独占鳌头. 按照我国历年来颁布的有关法律、法规的规定和司法实践经验，有以下几个方面必须注意贯彻执行：１。 除了有涉外因素国家另有规定外，各种以货币计算的债权、债务以及经济交易、劳务报酬等都必须以人民币为支付工具来进行计价核算，当人民币发生实际支付时，任何接受者都无权拒绝接受. 任何单位或个人都不得以任何理由拒收其中任何一种人民币. 这是每个公民应承担的义务.２。 国家禁止金银和外国货币在我国境内流通使用.我国境内任何单位或个人不得计价使用金银，禁止变相买卖金银、借贷和抵押金银. 在我国境内禁止外币流通和指定金融机构以外的外汇买卖，禁止以任何形式进行套汇、逃汇. 停止外汇券的发行和使用.３。 国家对货币出入境实行限额管理制度.除海关按规定对出入国境或过境旅客携带少量的人民币作为纪念，可以在规定的限额内放行之外，国家禁止擅自运输和在邮件中夹带人民币出入国境.４。 人民币的支票、汇票、存折、存单等人民币的有价凭证，也不得携出国境，包括不得自己带出，不得托他人携带出境或邮寄出境.５。 国家还对人民币现金、金银、外汇实行严格管理以及人民银行必须维护库款的安全.６。 国家依法惩处伪造、变造、毁坏人民币，破坏人民币信誉的违法犯罪行为.长期以来，在我国司法实践中，有下列违法犯罪行为，也 -- 271 银行法概论—７５２— 都按情节轻重处理：（１）故意挖补、拼凑或揭去、变造人民币者；（２）故意伪造、变造人民币者；（３）故意破坏、涂抹人民币者；（４）仿造人民币式样进行印制内部票券者，仿造或溶化硬分币者；（５）破坏人民币信誉者；（６）造假票子者；（７）凡破坏新版人民币发行或借新版人民币发行之机从中渔利，扰乱金融市场者，均应依法惩处. 二、对我国人民币的法律保护 在总结经验的基础上，为了确保人民币的法律地位，《人民银行法》明确地作了如下重要规定：人民币由中国人民银行统一印制、发行. 中国人民银行发行新版人民币，应当将发行时间、面额、图案、式样、规格予以公告.１。 禁止伪造、变造人民币. 禁止出售、购买伪造、变造的人民币. 禁止运输、持有、使用伪造、变造的人民币. 禁止故意毁损人民币. 禁止在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样.任何单位和个人不得印制、发行代币票券，以代替人民币在市场上流通.２。残损、污损人民币，按照中国人民银行的规定兑换，并由中国人民银行负责收回、销毁.３。 中国人民银行设立人民币发行库，在其分支机构设立分支库. 分支库调拨人民币发行基金，应当按照上级库的调拨命令办理.任何单位和个人不得违反规定，动用发行基金.４。 严惩货币犯罪. 在《人民银行法》第七章法律责任的规定中也明确指出，伪造人民币、出售伪造的人民币或者明 -- 272 —８５２—银行法概论 知是伪造的人民币而运输的；变造人民币、出售变造的人民币或者明知是变造的人民币而运输，构成犯罪的；购买伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用，构成犯罪的，依法追究刑事责任. 这在全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中也有明确的规定.此外，在某些地区还不断出现制造和使用假币的情况，严重破坏了人民币的发行与流通秩序，干扰了市场流通. 为了提高反假币与防假币的能力，增强反假防范能力，一些省、市制定了反假币的办法. 第三节 人民币发行原则和发行程序的规定 一、人民币发行原则及发行权、控制权、决定权 《人民银行法》规定人民币由中国人民银行统一印制、发行. 中国人民银行发行新版人民币，应当将发行时间、面额、图案、式样规格予以公告.我国人民币发行历来坚持的基本原则是：（一） 集中统一发行原则；（二）计划发行原则；（三）信用发行原则，又称经济发行原则. 关于集中统一发行原则和计划发行原则大家好理解，也比较熟悉，在此不再详叙了. 关于信用发行原则，由于人们还有不同的认识，在这里有必要多说几句. 所谓信用发行，是指根据国民经济发展的需要而增加的货币发行，由于这种发行适应国民经济发展的需要，因此，它被认为是一种正常的发行. 实践证明，坚持信用发行是人民币发行的重 -- 273 银行法概论—９５２— 要原则之一，因为坚持信用发行是保持货币流通正常和人民币币值稳定的关键.因为坚持信用发行就是坚持生产增长，商品流通扩大，货币流通量也需要相应增加的发行. 这种发行既客观又科学，是一种经济发行. 与此相反还有一种财政发行，即国家为了弥补财政赤字或超过经济发展实际需要而增加的货币发行. 这种发行一般是由财政向银行透支而引起银行过度发行.这种发行结果是货币投放出去之后收不回来，最后导致通货膨胀，因此在正常情况下，不能搞这种财政发行.为了坚持信用发行，过去的《银行管理暂行条例》第３０条规定：“财政部门不得向中国人民银行透支，中国人民银行不得直接购买政府债券.”现在国家预算法和《人行法》又有明确规定. 如《人行法》第２８条规定：“中国人民银行不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券”。因为财政透支是财政通过无偿占用部分货币发行基金而迫使银行增发货币；因为银行直接购买政府债券实质上也是银行用增加货币发行的办法去购买的，因此都不可取. 在学术界也有些同志提出在坚持信用发行的原则下是否可以多少搞一点儿财政发行，我们认为财政发行如果要进入或超过法律所允许的范围，那就必须要提供有说服力的证据，并报全国人大或人大常委会审议批准，而按照我国立法所体现出来的权利与义务相统一的原则，谁有这种货币发行权，谁就负有保证货币流通正常的义务.坚持货币发行的三个基本原则反映在法律上就是要正确运用和实行货币发行权、控制权、决定权.１。 发行权.国家授权中国人民银行统一掌管人民币的发 -- 274 —０６２—银行法概论 行. 在我国，人民币的发行权属国家，中国人民银行统一掌管人民币的发行，包括研究拟定国家货币政策；负责人民币票券的设计、印刷以及人民币的储备；编制四大计划（货币供给计划、国家信贷计划、外汇信贷计划、社会信用计划） ，确定货币供给增长率指标，报经国家批准后组织实施. 其他任何地区、任何部门、任何单位都无权发行货币，从１９４８年１２月１日人民银行成立以来始终如此. 即使在动乱年代，这点也没发生变化. 国务院授权中国人民银行统一掌管人民币的发行，人民币的发行权集中在中央，这是完全必要的. 因为只有集中统一发行货币才能稳定货币；只有集中统一发行货币才能实现计划发行；只有集中统一发行货币才能适应货币流通规律. 为了搞好人民币的发行工作，在中国人民银行中专门成立发行库. 总行设总发行库，各地方人民银行分别设分库、中心支库和支库. 国家授权中国人民银行发行货币的权利，就完全排除了其他机构发行货币的行为. 这也注意到了世界各国的先例：所有中央银行都“掌管货币发行权”。 例如瑞典国家银行法规定：瑞典国家银行是唯一授权发行钞票的机构. 匈牙利国家银行法规定：匈牙利国家银行是唯一拥有钞票和硬币发行权的银行. 法兰西银行法规定：法兰西银行独享货币发行权. 前苏联国家银行章程也规定：苏联国家银行享有在苏联领土内发行货币的垄断权. 这些例子说明国家授权国家银行也就是中央银行的发行货币权是有明显的排他性的. 如果我们注意到了“唯一” 、“独享” 、“垄断”等字眼，就会使我们明白国家授予中央银行货币发行权的目的，也就完全排除了其他机构获得这种权利的可能性，这种规定 -- 275 银行法概论—１６２— 是没有弹性的，这也是一种立法技巧.２。 控制权. 货币发行多少，何时投放与收回，按照什么放松或紧缩银根，都要注意货币流通对国家意志、银行货币发行和货币立法的影响而加强控制，也就是说对货币发行进行法律的规定，决不是随心所欲的，也决不是违背客观规律的. 国家权力完全可以将任意面额的票券和任意数量的货币投放市场，也完全可以通过合法的程序使这种投放合法化，但是这些货币一旦投入流通领域，就离开了国家意志、国家权力，而要受货币流通在内的规律所制约.如果不顾这种情况，就要遭到客观规律的报复. 所以，在运用法律决定货币发行时，一定要掌握货币流通规律对货币立法的影响. 所谓货币流通规律，是指商品流通过程中货币需要量的规律. 现代货币流通规律可以用两个公式来表示：（１）流通中全部纸币所代表的价值量＝流通中货币的必要量.（２）单位纸币所代表的价值量＝流通中货币的必要量纸币发行总量. 如果违背了这两个公式，就要发生货币贬值. 货币发行量的控制权最终属国务院. 按照《人行法》规定，中国人民银行就年度货币供应量报国务院批准后执行. 中国人民银行就货币政策情况向全国人大常委会报告. 以上都说明了国务院对货币具有调控权，并接受国家权力机关的监督.３。 决定权. 人民币票券、铸币的种类和票面式样由中国人民银行设计，并由中国人民银行统一印制、发行，并对人民币发行的时间、面额、图案、式样、规格予以公告. 严格禁止模仿人民币式样印制内部票券. -- 276 —２６２—银行法概论 二、人民币的发行程序 人民币的发行程序是指人民币发行的步骤和方法，是属于人民币发行制度的重要组成部分.按照国家历来的规定，特别是《银行管理暂行条例》的规定和１９８８年３月中国人民银行印发的《中国人民银行货币发行制度》以及《全国银行出纳基本制度》的规定，我国人民币的发行程序大致分为四步：第一步：提出和审批人民币的发行计划.每年由中国人民银行总行根据国家的经济和社会发展计划，编制货币供应和货币发行计划（包括发行额度） ，报经国务院审批后，具体组织实施. 包括负责票币设计、印制和储备.第二步：通过在银行内设置的发行库办理发行业务和保管调拨发行基金.发行库是中国人民银行为国家保管发行基金的金库，简称发行库. 发行库是中国人民银行的一个重要组成部分，由中国人民银行根据经济发展和业务需要决定设置. 在总行设置总库，在省、自治区，直辖市分行设置分库，在地、市分行设置中心支库，在县支行设置支库. 各级发行库主任由同级中国人民银行行长兼任. 发行库的具体任务是：１。 按照国务院批准的货币发行额度，统一调度货币发行基金.２。 按照国务院批准，中央银行发行货币的决定，具体办理货币发行工作和损伤票币的回收销毁工作.３。 统一保管、调运发行基金，调剂市场各种票币的流通比例.４。 办理全国发行业务的会计核算，正确全面地反映市场货币投放与收回情况. 发行 -- 277 银行法概论—３６２— 基金是发行库保管的人民币，是由中国人民银行发行的货币，是调节市场货币流通的准备基金. 它不是流通中的货币，是待流通中的货币. 因此，发行基金不是现金. 发行基金的动用权属于总库，各地分、支库所保管的发行基金，只是总库的一部分. 下级发行库的发行基金出库或调拨必须凭上级发行库核定的出库限额或出库命令办理，没有上级发行库的出库命令，任何人不得擅自动用. 发行库对保管的发行基金实行了严格的管理制度. 过去《银行管理暂行条例》第３１条规定：中国人民银行的各级发行库调拨人民币发行基金，应当货币投放与回笼的渠道图解 -- 278 —４６２—银行法概论 依照上级发行库的调拨命令办理. 任何单位、任何个人都不得违反规定，动用发行库的库款.现在通过制定《人行法》把这一规定提到了法律的高度，即规定为：中国人民银行设立人民币发行库，在其分支机构设立分支库. 分支库调拨人民币发行基金，应当按照上级库的调拨命令办理. 任何单位和个人不得违反规定，动用发行基金. 这些规定富有重大政治经济意义.第三步：通过行内设置的业务库办理日常现金收付业务（见货币投放与回笼的渠道图解）。 货币流通示意图 业务库是指各类商业银行、政策性银行对外营业的基层行处，是为办理日常的现金收付而设置的现金库存. 业务库与发行库是不同的，发行库保存的是发行准备基金，由总行 -- 279 银行法概论—５６２— 统一管理，而业务库的现金是日常周转金，是属流通中货币的一部分. 在实际货币发行中必须严格区分发行库与业务库的界限.各级行处业务库保留的现金，必须核定库存限额.在营业过程中，如果业务库现金不足，发行库应根据上级发行库的出库命令，将出库限额之内的发行基金拨入各行处业务库，这就是货币投放. 业务库超过库存限额时，必须及时交回发行库，这就是货币回笼. 发行库与业务库调拨关系见货币流通示意图. 人民币发行业务便是通过这两库往来调拨完成的.第四步：按照货币的流通情况和人民币币制改革的需要，还要注意不断组织新版人民币的印制、发行并负责对损伤的人民币票券、铸币进行回收和销毁.总之，我国现在货币发行的顺序是按照《人行法》和国务院批准的发行计划，由中国人民银行通过发行库把发行基金投入各行处业务库，使一部分货币进入流通领域. 第四节 人民币流通和管理的法律规定 一、货币的流通规律及其流通领域 遵守货币流通规律，是做好人民币管理的前提. 货币流通规律已在第三节第一问题做了简述，在此不再赘述.我国人民币主要在两大领域进行流通：一是现金流通，二是非现金流通. 所谓现金流通是指用现款直接进行收付的货币运动；非现金流通是指通过银行转帐结算，银行将款项从 -- 280 —６２—银行法概论 付款单位帐户上划转到收款单位帐户上的货币运动. 二、现金管理和工资基金管理制度 （一）现金管理的规定为了加强对现金流通的管理，我国政府历年来对人民币现金采取了一系列的管理措施. 所谓现金管理是指对流通中的货币所进行的管理. 这是货币管理的重要内容之一. 通过现金管理严格控制货币发行，有计划地调节货币流通，促进商品生产和商品交换，加强对社会经济活动的监督.早在１９５０年４月，政务院就作出了《关于实行国家机关的现金管理的决定》。 １９７７年１１月２８日国务院又颁布了《关于实行现金管理的决定》以及《中国人民银行现金管理实施细则》。 １９８８年又在总结现金管理经验和建国以来现金管理法律制度的基础上，于９月８日国务院发布了《现金管理暂行条例》。该条例草案共４章２４条，对现金收支的管理和范围以及有关的法律责任等，都作了明确的规定. 这个《条例》不仅强调加强对现金的管理，而且还从实际出发，放宽了开户单位使用现金的结算起点，简化了一些必须使用现金的开户单位申请使用现金的审批手续，废止了一些不切合实际的结算方式，改革了非现金结算方式等.该《条例》自１９８年１０月１日起施行，同时废止了原１９７７年１１月２８日国务院发布的《关于实行现金管理的决定》。 新的现金管理条例是我国现金管理的基本法规，其主要内容是：１。人民币现金管理的对象：凡在银行和其他金融机构 -- 281 银行法概论—７６２— （以下简称开户银行）开立帐户的机关、团体、部队、企业、事业单位和其他单位（以下简称开户单位） ，必须依照条例的规定收支和使用现金，接受开户银行的监督.２。 现金管理的主管机关是各级人民银行.各级人民银行应当严格履行金融主管机关的职责，负责对开户银行的现金管理进行监督和稽核.开户银行依照条例和中国人民银行的规定，负责现金管理的具体实施，对开户单位收支、使用现金进行监督管理.３。 现金使用的范围包括：（１）职工工资、津贴；（２）个人劳务报酬；（３）根据国家规定颁发给个人的科学技术、文化艺术、体育等各种奖金；（４）各种劳保、福利费用以及国家规定的对个人的其他支出；（５）向个人收购农副产品和其他物资的价款；（６） 出差人员必须随身携带的差旅费；（７） 结算起点在一千元以下的零星支出；（８）中国人民银行确定需要支付现金的其他支出.４。 鼓励和保护非现金结算：国家鼓励开户单位和个人在经济活动中采取转帐方式进行结算，减少使用现金.开户单位之间的经济往来，除按规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转帐结算.开户单位支付给个人的款项，超过使用现金限额的部分，应当以支票或者银行支票支付.机关、团体、部队、全民所有制和集体所有制企业事业单位购置国家规定的专项控制商品，必须采取转帐结算方式，不得使用现金.转帐结算凭证在经济往来中，具有同现金相同的支付能 -- 282 —８６２—银行法概论 力.开户单位在销售活动中，不得对现金结算给付比转帐结算优惠的待遇；不得拒收支票、银行汇票和银行本票.５。 开户单位库存现金的限额：开户银行应当根据实际需要，核定开户单位３天至５天的日常零用开支所需的库存现金限额.边远地区和交通不便地区的开户单位的库存现金限额，可以多于５天，但不得超过１５天的日常零星开支.经核定的库存现金限额，开户银行必须严格遵守. 需要增加或者减少库存现金限额的，应当向开户银行提出申请，由开户银行核定.６。对开户单位现金收支的规定和控制坐支的办法：（１） 开户单位现金收入应当于当日送存开户银行. 当日送存确有困难的，由开户银行确定送存时间；（２）开户单位支付现金，可以从本单位库存现金限额中支付或者从开户银行提取，不得从本单位的现金收入直接支付（即坐支）。 因特殊情况需要坐支现金的，应当事先报经开户银行审查批准，由开户银行核定坐支范围和限额. 坐支单位应当定期向开户银行报送坐支金额和使用情况；（３）开户单位从开户银行提取现金，应当写明用途，由本单位财会部门负责人签字盖章，经开户银行审核后，予以支付现金；（４）因采购地点不固定，交通不便，生产或者市场急需，抢险救灾以及其他特殊情况必须使用现金的，开户单位应当向开户银行提出申请，由本单位财会部门负责人签字盖章，经开户银行审核后，予以支付现金.７。 对个体工商户、农村承包户发放贷款与异地采购所需 -- 283 银行法概论—９６２— 货款，应当以转帐方式或银行汇兑方式支付.８。 对一个单位在几家银行开户的，规定了由一家开户银行负责现金管理工作，核定开户单位库存现金限额.９。违反现金管理的法律责任：（１）开户单位有超出规定范围、限额使用现金的，或者超出核定的库存现金限额留存现金的，开户银行应当依照有关规定，责令其停止违法活动，并可根据情节轻重处以罚款.（２）开户单位有下列情形之一的，开户银行应当依照有关规定，予以警告或者罚款，情节严重的，可在一定期限内停止对该单位的贷款或者停止对该单位的现金支付：①对现金结算给比转帐结算优惠待遇的；②拒收支票、银行汇票和银行本票的；③不采取转帐结算方式购置国家规定的专项控制商品的；④用不符合财政会计制度规定的凭证顶替库存现金的；⑤用转帐凭证套换现金的；⑥编造用途套取现金的；⑦互相借用现金的；⑧利用帐户替其他单位和个人套取现金的；⑨将单位的现金收入按个人储蓄方式存入银行的；保留帐A B外公款的；未经批准坐支或者未按开户银行核定的坐支范A C围和限额坐支现金的.（３）开户单位对开户银行作出的处罚决定不服的，必须首先按照行政程序解决，仍不服的，可适用司法程序解决.国家在治理通货膨胀和执行适度从紧的货币政策的形势下，现金管理要服从大局，现金投放也要适度从紧，尤其要根据市场经济的要求不断修订和补充新的现金管理制度.在现金流通中，企事业单位常常不同程度地存在着违反现金管理规定的情况，如：现金库存数额较大；私设“小金 -- 284 —０７２—银行法概论 库“ ，坐支现金；不按规定办理转帐结算；白条抵库和超范围使用现金；公款私存严重；企业多头开户、套取现金等等.究其原因，主要是以下几个方面：首先是在认识上错误地认为“现金管理是计划经济的产物，在市场经济条件下，没有必要再进行现金管理”而导致行为的越轨. 其次是由于企业经营方式多样化，无形中扩大了现金的体外循环. 其三是金融工具太少而且单一，无法适应经济发展的需要，这是导致现金投放增多的重要原因. 其四是银行结算梗阻使企业产生对现金结算的偏好. 其五是亏损企业为躲避银行债务而采取的违法行为，如搞体外循环以逃避银行的监督管理. 其六是对现金监管不力，缺乏强有力的措施.为此，应当根据实际情况适当的放宽支付现金的额度，简化支取手续，为企业提供一个良好的金融环境；并且，各级金融机构要深化金融体制改革，进一步改革结算方式，加速电子化进程，加快资金运转速度，严格遵守结算纪律，确保结算渠道畅通；同时，要监督企业事业单位认真执行“只准在一家银行开设一个基本帐户，用于支付现金，不准在其他帐户套取现金”的规定，不得在基本帐户以外套取现金. 并应严格查处各单位私设的“小金库”等问题. 总之，中央银行要组织各家银行认真执行现金投放、回笼计划，要制定大额提取现金标准，明确对现金投放的审批权限和审批程序，并督促各家银行及其他金融机构严格执行.（二）工资基金管理的规定在现金管理中，工资基金管理处于主要地位. 对于工资基金管理，国务院发布了很多法规，其中最主要的现行法规 -- 285 银行法概论—１７２— 有：１９８５年９月２４日国务院发布实施了《工资基金暂行管理办法》，共有２１条. 它适用于全民所有制企业、事业、机关、团体单位. 凡发给职工个人的劳动报酬和按国家规定发放的津贴、补贴等，不论其资金来源如何，属于国家统计局规定的工资总额组成范围内的，均应纳入工资基金管理范围.各企业、事业、机关、团体单位，只能在一个银行建立工资基金专户.凡属工资总额组成的支出，均应通过开户银行，从工资基金专用帐户中列出. 各省、自治区、直辖市和国务院有关部门应在国家工资总额计划下达后２个月内，按隶属关系将国家下达的工资总额计划逐级分配到各基层单位. 各基层单位应根据国家下达的年度工资总额计划，编制分季度或分月的工资总额计划，必须严格执行，各基层单位必须按规定使用工资基金，超过工资基金使用计划指标的，银行不予支付. 国家不直接下达年度工资总额计划的部门，应根据国家的有关规定，结合经核实的上年度实际发放的工资，编制季度的工资资金使用计划，报主管部门核定后，送单位所在地的开户银行监督支付. 企业的奖励基金，应按国家规定提取，各专业银行负责监督检查各单位工资基金的使用情况.对在工资基金专户以外从其他各项业务收入中坐支现金的；假借其他名义从银行套取现金的；动用企业税后留利中的生产发展基金、新产品试制基金、后备基金、职工福利基金和用银行贷款、企业自产自销收入现金、兴办集体经济收入现金发放工资的；或在国家有关发放工资、奖金、津贴、补贴的规定之外向职工发放实物的，由当地人民政府或主管部门按 -- 286 —２７２—银行法概论 干部管理权限，视情节轻重，给主要负责人或当事人以处分，并责令限期退回违反《工资基金暂行管理办法》多发的现金和实物. 违反《工资基金暂行管理办法》情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法惩处.１９８９年３月３０日，国务院为进一步加强工资基金管理又发出了重要通知，重申各地区、各部门必须认真贯彻执行《工资基金暂行管理办法》，要求劳动部会同中国人民银行统一制发《工资基金管理手册》，各基层单位要根据国家核定的年度工资总额，编制工资基金使用计划，经主管部门审核并经同级劳动部门会同有关部门批准后列入该手册，开户银行据此监督支付工资，超过计划规定数额的，银行一律拒付.事关全局的工资问题，由中央、国务院通盘考虑，统一部署，任何地区、部门和个人，无权自行提高工资区类别和机关、事业单位工资标准，以及增加在企业成本、费用中列支基本工资（包括津贴、补贴等） ，无权自行决定减征或免征工资调节税、奖金税，无权动用其他资金或采取其他办法增加职工工资. 第五节 非现金结算的主要形式和管理制度——我国《票据法》的颁布和实施 一、银行转帐结算的概念和原则 （一）结算的概念货币的体现一般是通过商品交易、劳务供应之间的资金 -- 287 银行法概论—３７２— 调拨进行的，对这种货币的收付行为叫结算. 也就是说，各单位或个人相互之间因商品交易、劳务供应等发生债务的了结和清算，称之为结算.结算分现金结算和转帐非现金结算.银行是结算的中心，现金结算也就是一手交钱，一手交货，用现金支付债款、了结债务. 转帐结算是通过银行汇款的方式结算，各单位间的经济往来，除了按现金管理规定办法的外，均必须通过银行转帐或银行划拨. 在我国的各单位或个人相互之间所产生的债务绝大多数是通过非现金结算的方式进行的. 因此，转帐结算是银行经常业务之一，银行运用结算这一经济杠杆，可以促进商品经济的发展，支持社会主义建设.列宁早在１９１８年，就着重指出社会主义国家银行应当集中办理转帐结算. 他说：“银行业务完全集中在国家手里，一切货币、贸易的周转则集中于银行. 普遍办理银行往来帐：逐渐过渡到起初是最大的经济单位，然后是国内所有的经济单位都必须在银行设立往来帐. 现款必须存入银行，汇款只能通过银行办理.” ①在我国，国家鼓励开户单位和个人在经济活动中，采取转帐方式进行结算，减少使用现金.（二）结算的原则和结算关系中各方的权利义务１。结算的原则.（１）钱货两清原则.（２）维护收付款双方正当权益的原则.（３）银行不予垫款的原则.２。结算关系中各方的权利和义务.结算关系通常有付款人、收款人和银行（信用社）三方 ①《列宁全集》第２７卷，人民出版社１９５８年版，第１４３页. -- 288 —４７２—银行法概论 面当事人参加. 它们有各自不同的权利和义务.（１）从收款单位来说：有权在按经济合同发货或提供劳务后，委托银行代收款项；托收的款项必须同交付的货物或提供的劳务量相当.（２）从付款单位来说：接到银行付款通知后，在规定期限内进行审核，并表示承付或拒付；其帐户资金数如不足支付货款或劳务费，不足部分作延期付款处理. 发现托收的款数和交付的货物（或劳务费）与经济合同规定不符时，有权向银行提出部分或全部拒付；对拒付商品除鲜、活、易腐物品外，付款单位不得动用，并要妥善保管.（３）从银行方面来说. ①应依法积极而正确地为结算单位服务，当发生差错时，银行应负责查明和更正，并赔偿有关单位的利息损失；②银行受托以后，应及时通知付款单位进行核实（验货或验单）和准备付款；③到期付款单位未表示拒付者，银行即认为承付，银行从应付款单位帐户中划转款项给收款单位，对合理拒付应该支持，对开理拒付的，应按扣款顺序规定，从付款单位的帐户中扣收货款，并扣收延付款的赔偿金转入收款单位帐户；④发现付款单位动用拒付款的货物，银行有权从付款单位帐户扣收全部货款和延付赔偿金，划转收款单位；⑤对违反结算制度的单位，银行可以拒绝代收支付，并有权改变结算方式，有权给予经济制裁；情节严重者可向人民法院起诉；（６）银行办理结算，必须维护收付双方的正当权益. -- 289 银行法概论—５７２— 二、对转帐结算的方式和纪律的规定 （一）异地结算及其方式异地结算亦称“外埠结算” 、“埠际结算” ，是不在同一城镇或地区各单位相互间划转款项的收付行为. 异地结算办法由银行总行统一制定，其分支机构必须严格执行.异地结算方式有：托收承付、信用证、汇兑结算、委托收款四种.异地托收承付适用于商品交易和与商品有关的劳务供应，原则性比较强. 异地托收承付的结算方式必须双方签定合同，没有合同的银行不予办理，而是视同协议书，上级调拨令，调拨函. 收款单位发货后，委托银行向异地付款单位收取款项，由双方协商，承认这种结算办理方式. 异地托收承付要具备的条件有：１。 收付双方要订有符合经济合同法规定的经济合同.２。收付双方信用好，都能遵守合同.３。有货运发运信件.４。 托收承付要一笔一清. 异地托收承付分电托和邮托两种. 这种方式也适用于同城结算（见异地托收承付结算程序图）。 异地信用证是付款单位事先将款项交银行，委托银行开信用证，向异地发货，由银行收款，转帐由双方协定. 主要适用于商品交易.异地汇兑结算是付款单位和个人将款项汇给异地单位，是银行和个人的付款方式，分信汇、电汇、票汇三种，没有金额起点的限制. 但信汇自带以后，自己不能带回来，必须由银行转带回来. 票汇的期限是四年，根据申请单位填送的 -- 290 —６７２—银行法概论 票汇委托书办理. 票汇的第二年正式汇票. 第三年是结算通知书，汇入银行必须通过汇单和结付通知书方能办理手续.票汇与信汇、电汇相比有更多的优点，持票人可根据自己的情况自行汇款，这样就减少资金在途时间，或直接交给销货单位. 汇票不得转让、涂改，有效期为一个月，过期的汇票银行不受理.异地委托收款是由收款单位依收款依据，委托银行把款收回. 办理这种结算比托收承付的优越性强. 这种方式比较简便，付款日期为３－４天，银行不审核合同，发生问题双方自行解决. 异收款分电划和邮划. 银行不审核经济合同，不受金额起点的限制，可以拖欠. 如果单位资金不足，在承付期内解决不了，可推迟五天.地委托异地托收承付结算程序 （二）同城结算及其方式同城结算亦称“本埠结算” ，是同一城镇范围内各单位之间的转帐结算. 同城结算方式不能用于异地. 参加同城结算 -- 291 银行法概论—７２— 的双方行、处，必须能够同日记帐. 同城结算方式均规定金额起点，不足起点的收付，由单位使用现金结算. 但对电话费、水、电费等经常低于起点的个别结算，可根据情况适当降低起点. 对各级财政部门，从财政金库拨付款项签发的支票凭证，可不受金额起点的限制.同城结算方式有：托收承付、托收无承付、支票结算、委托银行付款、限额支票等.托收无承付适用于公用事业，是无条件付款，没有承付金，没有商量余地，由单位签定合同.支票结算分现金支票和转帐支票. 现金支票可以代替转帐支票，但转帐支票不能提取现金，适用范围是商品贸易、劳务供应、资金调拨.支票的金额起点原来是１０元，现在是３０元，灵活掌握到５０元.有效期为１０天.支票必须有印鉴.支票容易出的问题是逾期支票和因保管不当被盗.委托银行付款就是付款单位委托银行将其帐户中的款转到收款单位.限额支票是付款单位从自己的帐户中将款取出来. 限额支票由银行开.（三）结算纪律的规定目前一些银行违反结算制度规定的情况比较严重.为此，要加强结算管理，保障结算资金的安全可靠. 按照历来的规定，结算纪律有：１。 凡银行向外发出的结算凭证，必须于当天及时发出，最迟不得迟于次日下午发出；２。 汇入银行收到结算凭证，必须及时将款项支付给客户，提高当天的进帐率；３。 汇出、转汇和汇入银行都要按照客户的委托办理结算，保 -- 292 —８７２—银行法概论 证将款项支付给确定的收款人；４。要树立全局和服务观点，加强各行之间的配合和支持，改进结算服务；５。 凡银行违反结算制度规定和延压、挪用、截留客户的结算资金，要按照每天万分之三赔偿利息. 情节严重的要追究当事人、有关领导的经济和行政责任.１９１年７月国务院在发布的关于整顿商品交易秩序，严格结算纪律的统计中，又再一次强调指出托收承付结算拖欠款扣罚滞纳金措施的实施，使一些地区和企业的资金调转和货款回收速度明显加快.１９４年１０月全国银行结算工作会议上，进一步强调了在市场竞争的形势下，严搞结算纪律、整顿结算秩序的各项措施和要求，为实现银行结算的根本好转而努力. 三、结算制度的改革——“三票一卡”制度的使用 （一）结算制度改革的必要性银行结算是商品交换的媒介，是连结资金和经济活动的纽带. 它对减少现金使用，促进商品流通，保证经济的正常活动和健康发展具有重要作用. 为了克服在银行结算上存在的商品交易大量使用现金，“腰缠万贯”进行采购，结算在途时间长，资金占压多的状况；为了纠正结算制度中存在的结算方法不方便、不灵活，结算方式过多，结算手段落后，效率低，行政干预过多，管理薄弱的现象，按照银行结算必须方便、通用、迅速、安全的要求，对现有结算制度和管理办法进行了改革. 通过改革力求使我国结算制度简化手续和结算方式，减少限制条件，发展“三票一卡”信用制度，使结 -- 293 银行法概论—９７２— 算与银行信用、融通资金相结合；同时采用先进手段，加快结算制度，加强结算管理，保证结算资金的安全可靠，保障结算的更好运用，更好地为社会主义商品经济发展服务.（二）结算制度改革的主要内容按照１９８８年８月２２日国务院办公厅转发中国人民银行关于改革银行结算报告的通知精神，我国结算制度改革的主要内容有以下几个方面：１。 放宽开户条件. 为方便、引导多种经济成份的单位和个人开户、办理转帐结算，个体工商户、城镇承包单位和农村承包户、专业户持有营业执照或承包协议或有关单位出具的证明，银行或信用社都要允许开立帐户，并下放审批权限，减化手续，为开立的帐户服务和保密.２。 发展信用支付工具，大力推行使用票据. 票据包括汇票、支票、本票，其中汇票又包括银行汇票和商业汇票. 首先，要改进银行汇票. 所谓银行汇票是银行向客户收妥款项后签发给其持往异地办理转帐或支取现金的票据. 其次，全面推广商业汇票. 所谓商业汇票是收款人或付款人签发，由承兑人承兑，关于到期日向收款人或执票人支付款项的票据.再次，试办银行本票. 所谓银行本票是银行向客户收妥款项后签发给其凭以办理结算的票据.又次，扩大支票使用范围.支票是银行的存款人签发给收款人办理结算或委托开户银行将款项支付给收款人的票据. 最后，在经济发达、条件较好的城市试办信用卡. 所谓信用卡是非现金结算的一种支付工具，是由银行发行的、专供消费者购买商品和支付费用的一种信用凭证. -- 294 —０８２—银行法概论 ３。 废止不适当的结算方式，对保留的结算方式进行改进，对托收承付、现行的国内信用证（国际信用证除外） 、付款委托书、托收无承付、保付支票和省内限额结算等六种结算方式予以取消. 为便利企业单位、个体工商户主动付款和主动收款，保留、改进汇兑和委托收款两种结算方式. 汇兑、保留电汇、信汇，取消信汇自带，委托收款，扩大适用范围，既可以用于异地，也可以用于同城. 凡在银行或信用社开户的单位和个体工商户的各种款项都可以使用这种方式.４。建立清算中心，加速结算手段电子化进程.５。 完善银行结算管理体制，实行集中统一和分级管理相结合，并适当调高银行办理结算的收费标准.６。 减少行政性干预与监督，加强法制管理. 为保证客户开户和转帐结算的正常进行，银行要为客户保密，维护客户资金的自主支配权利. 除国家法律规定和国务院授权银行的监督项目以外，其他部门和地方政府委托监督的事项，各银行不予受理，既不代任何单位查询、扣款，也不得停止单位、个人存款的正常支付，坚持依法管理，保证票据的正常使用和流通. 四、贯彻《票据法》，加强结算管理 １９８８年实行的银行结算改革，其初衷是建立以票据为主体的结算制度，要求改进银行汇票，全面推广商业汇票，试办银行本票，扩大支票使用范围，但几年来的实践结果并不理想，各种票据结算业务特别是商业汇票，不很受欢迎. 究其原因，这同我国传统的经济管理体制有关，也同这个时期 -- 295 银行法概论—１８２— 内票据行为还不规范有关，使得票据债权人权益没有保障，债务人责任不受约束.《票据法》的颁布与实施，规范了票据的行为，把结算管理制度上升到法律高度，使结算改革向法制化迈进，并使结算原则及有关规定有了法律保障，从而使结算的主要原则如“恪守信用，履约付款” 不再是一句空话.因为《票据法》就是以法律形式确立的信用制度，该法的实施有利于增强人们的信用观念，克服信用观念淡薄和纠正信用行为不受约束的状况. 同时，实施《票据法》也有利于银行提高资产质量，促进稳健经营，有利于企业搞活资金. 在企业资金流动经常遇到堵塞的情况下，只有贯彻《票据法》，依靠法律才能更好地解决存在的问题.众所周知，汇票、本票、支票三种票据的使用范围广，涉及面宽，并关系到机关、团体、企事业单位以及部分个人.而在过去的结算工作中，由于支票退票多，票据交换入帐时间长等原因，人们对票据的印象并不好. 通过贯彻《票据法》，一方面要普及票据知识，另一方面还要转变信用观念，增强信用意识，使每个人，每个单位都要以信用来约束自己，并转变过去“没有钱找银行”的旧观念，树立起“向信用要资金”的新观念.商业银行应当按照中央银行提出的建立票据服务体系的要求，加强票据结算服务，并把积极推广票据业务特别是商业汇票作为结算服务的重要内容，以加速单位资金周转和增加银行存款. 同时，其他金融机构也应改进工作，加速票据周转，增强责任心，作到不压票，不延误，并研究改进票据交换的方法. 而且银行在加强结算服务的同时，也不应放松 -- 296 —２８２—银行法概论 审查和监督，特别是严防假票、变造票等犯罪行为，以确保国家财产安全. 五、信用证结算方式的运用 （一）信用证结算的概念和特点在我国银行结算制度的重大改革中，强调了“发展信用支付工具，逐步实现票据化”的重要内容. 也就是说突出了信用证的结算形式.所谓信用证结算，是异地转帐结算的方式之一. 从国内来说，它是购货单位将款项预先交存银行专户存储作为保证金①，委托银行开出信用证委托书，通知异地销货单位的开户银行转告销货单位，销货单位按照合同或信用协议的规定发货，由销货单位开户银行代购货单位支付货款的一种结算方式. 一般程序见国内贸易信用证结算程序图.信用证结算方式的基本要求是：购销双方必须签订合同；信用证存款专户存储，不计利息；开出信用证的金额起点，每份为１００元，并规定每次结付款项的金额起点为３０元；每份信用证只准对一个收款单位办理结算，购货单位不得中途改变收款单位；信用证的有效期最长不得超过６０天；销货单位必须根据合同向购货单位发货或由其自行提货后，银行才能 ①保证金，亦称“结算保证金”或“信用证保证金” ，是信用证结算方式付款而预先交存银行作为保证的资金，银行据此开出信用证委托通知销货单位发货. 这种事先交存保证金的结算做法能在购销双方尚未建立结算信誉的情况下，保证收货单位及时收到货物. -- 297 银行法概论—３８２— 付款；信用证只能付款结算不能支取现金；信用证规定有效期满后，应办理信用证结束手续，经购销双方同意也可提前撤销信用证.国内贸易信用证结算程序图 这种信用证结算方式，能保证收款单位及时收到货款，有利于防止付款单位拖欠. 但由于需要事先向银行交存不计利息的保证金，因而增加了企业的占压资金，影响企业流动资金的充分利用和周转，同时手续也比较繁琐.（二）信用证结算是我国对外结算的主要方式国际结算的主要工具是票据，在西方国家中，国内结算和国际结算都使用票据.在国内结算中，以支票形式为主，汇 -- 298 —４８２—银行法概论 票、本票所占比重不大.在国际结算中，以汇票形式为主，本票和支票退居第二位. 国际间进行贸易和非贸易往来而发生的债权债务，要以一定的形式和条件来实现不同国家的企业、团体和个人间的货币收付，这就叫国际结算方式. 国际上使用的结算方式和结算工具往往联系在一起，大体上可以分为两类：一类是采取汇款和托收的形式，使收付双方不由银行提供信用，而通过银行办理结算；一类是采用信用证的形式，由银行提供信用，使收付双方得到银行信用保证和资金周转上的便利的结算. 此外，还有支付协定的结算方式.信用证是国际贸易中银行用来保证本国进口商有支付能力的凭证.利用信用证结算是当前国际贸易结算的主要方式.我国进出口贸易结算是我国对外结算的主要组成部分，其结算方式有汇款结算、托收结算和信用证结算. 其中主要的则是信用证结算方式.从进口贸易方面来说，我国进口业务大部分采用信用证方式进行结算，中国银行办理进口信用证结算工作主要包括以下五个环节：１。开证；２。修改；３。审单；４。付款或承兑；５。 进口结汇. 进口贸易采取信用证结算的好处是因为我国外贸公司通过开证，不需预交押金，手续简便，国外出口商接到信用证也便于取得当地银行资金融通.从出口贸易方面来说：我国出口业务也主要采取信用证的方式进行结算. 中国银行办理出口信用证工作要经过以下六个环节.１。接受申请和寄交信用证；２。审核信用证；３。 审单议付；４。 索汇寄单；５。 出口结汇；６。 收汇考核. 信用证在出口业务中得到特财重视，因为有银行提供的信用作保 -- 299 银行法概论—５８２— 证，不仅减少风险，而且还获得银行的贷款，加速资金周转，国外进口商也可以在付款后肯定获得代表货物的单据和掌握我出口方面的交货日期和单据情况等.总之，利用信用证结算之所以成为当今国际贸易结算的主要方式，因为这种结算方式同其他结算方式比较起来有两个基本特征：第一，开出信用证的银行（简称开证行）负有第一性付款责任，用银行信用来保证商业信用，最大限度减少购销双方的风险.第二，信国际贸易用证是一项独立文件，不依附于贸易合同；对信用证业务的处理又是以单据而不是以货物为准，因而手续相当简便. 这种风险少，手续简便的信用结算方式程序图 -- 300 —６８２—银行法概论 结算方式，在促进平等互利、相互竞争的国际贸易中具有积极的作用和广阔的应用前景.信用证结算的主要当事人有：出口商、进口商、开证银行、通知银行和议付银行.国际贸易信用结算方式程序图中对国际贸易信用证结算方式的基本要求如下：①进出口商签订国际贸易合同产生债权债务关系，运用信用证进行转帐结算；②由进口商向开证银行申请开立信用证，并预交部分或全部货款作为保证金，或者提供保证人；③、④开证银行根据进口商的申请开立信用证，并寄给国外代理银行转告出口商；⑤出口商核对信用证条款，认为符合后，即装货和准备各种必要的单据；⑥把各种必要的单据和信用证交其往来银行议付，或交开证行指定的代付、议付或保兑银行要求付款；⑦议付、代付或保兑银行经过审查即予垫款或付款；⑧议付、代付或保兑银行将单据寄送开证行，要求偿还垫付或代付的款项；⑨开证行在核对单据无误后，即偿还上述垫付或代付的款项；通知进口A B商备款赎单；进口商到目的港提货. A C -- 301 银行法概论—７８２— 第三编 我国外汇和金银管理的法律规定 第十二章 外汇管理的法律规定 第一节 外汇管理概述 一、外汇、汇价、外汇交易、外汇管理及其外汇法的概念 外汇通常是指以外国货币表示的，用于国际结算的信用凭证和支付凭证，包括银行支票、汇票、期票、息票、中签或到期的外国债券和其他可以在国外兑现的凭证.汇价又称汇率，就是两种货币之间的比价，也可以说是一种货币表示另一种货币的价格. 现在，国际结算通常采用国际汇兑方式进行，也就是说债务人通过银行将一国的货币兑换成国际上通用的货币，签发国际上通用的支付凭证，付给债权人.外汇交易，即外汇买卖. 国际间债权债务的清算一般是通过经营外汇业务的银行买卖外汇来办理. 外汇交易可分为现汇外汇交易和期货外汇交易两种. 现汇外汇交易又称即期外汇交易. 它是指外汇买卖成交后，双方必须将买卖的两种 -- 302 —８２—银行法概论 货币按成交的汇价折算，一方立即支付外汇，另一方立即支付本币，同时交付清结. 国际间即期外汇买卖一般须在两个工作日内将买卖的货币同时交清. 期货外汇交易又称远期外汇交易，指预约买卖外汇，买卖双方预先签订一项买卖外汇的合约，订明两种货币兑换的价格和交付日期，到双方约定的日期办理两种货币的实际交付，实际交付的期限称为交割期，一般是按月计算，有１、２、３或６个月，最长达１２个月.外汇管理也称外汇管制，一般说来是指一个国家为了维持国际收支平衡和汇价水平的稳定，对外汇买卖和国际结算实行限制的政策.管制的范围一般包括贸易的、非贸易的、资本的输入和输出以及汇价、外汇市场、银行存款帐户等方面.外汇管理法，简单地说就是国家通过法律、法令、条例对外汇的收支存兑进行管理的法律规定，以便对在本国境内和管辖范围的本国人、外国人、本国单位、外国单位的一切外汇支付活动实行有效的管制. 换句话说，就是国家根据自己的意志和本国的经济、金融状况制定颁布的有关国家管理外汇的机构、方针、对象、范围和奖惩办法等法律规范的总称. 二、世界各国外汇管理的情况和我国外汇管理体制的初步改革 外汇管理是从第一次世界大战期间开始的. 在第一次世界大战期间，英、法、德、意等资本主义国家为了动员外汇资源，防止资金外流，减缓汇率波动，弥补国际收支逆差，以及筹集外汇、黄金进行帝国主义战争，对钞票实行强制性的 -- 303 银行法概论—９８２— 兑换率，停止金市自由流通和外汇自由买卖，对外汇收支实行管制. 到第二次世界大战，由于资本主义经济危机的频繁发生，通货膨胀严重，国际收支不平衡，英、法、德、日、意进一步加强了外汇管制. 五十年代后，这些国家又逐渐出现了管理松驰的情况.目前按各国外汇管理的宽严程度划分，外汇管理大致有三种类型：一是实行严格的外汇管理. 无论贸易外汇、非贸易外汇收支都有限制. 大多数发展中国家实行这种制度.二是实行部分外汇管理. 对“公民”的外汇收支受管制，对“非公民”的外汇收支不受限制，准许自由兑换和汇出国外，而资本性的外汇收支则受限制，法国、意大利等某些发达国家就属于这种类型.三是外汇准予自由兑换，限制极少. 对“居民”和“非居民”经常性和资本性的外汇收支均无限制. 如美国、英国、德国、瑞士等国属于此类型.我国是发展中国家，为增加外汇收入，节约外汇支出，保护国民经济的发展，维护国家利益，自解放以来，实行比较严格的外汇管理制度，并相应制定了一些外汇管理办法. 党的十一届三中全会以来，随着党和国家工作重点的转移，对外开放，国际经贸合作大大发展，形式灵活多样，如何引进和利用外资为好，如何适应经济体制改革的新形式，积极地组织外汇资金，合理地分配和使用外汇资金，加强外汇收支管理等问题摆到了我们面前.１９７９年３月，国务院批准设立了国家外汇管理总局，全面地行使我国外汇管理职权.１９８０ -- 304 —０９２—银行法概论 年１２月，由国务院发布了我国《外汇管理暂行条例》，标志着我国外汇管理体制的及时改革.１９８１年以后，国家外汇管理局又陆续制订和公布了几个外汇管理的实施细则. 如《对外国驻华机构及其人员的外汇管理施行细则》（１９８１年８月１０日） ，《对外汇、贵金属和外汇票证等进出国境管理施行细则》（１９８１年８月１０日） ，《对个人的外汇管理施行细则》（１９８１年１２月３１日） ，《审批个人的外汇申请施行细则》（１９８１年１２月３１日） ，《对侨资企业、外资企业、中外合资企业外汇管理施行细则》（１９８３年８月１日） ，《关于加强外汇管理的决定》（１９８５年３月１３日） ，《违反外汇管理处罚施行细则》（１９８５年４月５日） ，《关于在全国实行留成外汇的通知》（１９８６年３月１６日） ，《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》（１９８７年２月２０日） ，《非银行金融机构外汇管理办法》（１９８７年１０月１日） ，《外汇（转）贷款登记管理办法》（１９８９年１１月１０日）。 通过这些条例、细则、办法的制定和颁布，使我国的外汇管理制度日趋完善，特别是《外汇管理暂行条例》中对我国外汇管理的原则、范围、外汇管理的机关所作的规定，具有十分重要的意义.１９８２年８月５日第五届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于批准国务院直属机构改革实施方案》的决议，原国务院直属的国家外汇管理总局改称为国家外汇管理局，相当副部级单位，属于中国人民银行代管，行使国家外汇管理职权. -- 305 银行法概论—１９２— 第二节１９８１年我国外汇管理体制的重要改革及其规定 《外汇管理暂行条例》共７章，３４条，１９８０年１２月由国务院发布，１９８１年３月１日起施行. 它是我国从１９８１年至１９３年外汇工作的基本准则. 对切实加强外汇管理，增加国家外汇收入，实行外汇收支平衡，发展对外经济关系，促进国民经济发展，维护国家权益，都起了重要作用. 其主要内容如下： 一、我国外汇管理方针、原则、管理体制和管理机构的规定 《外汇管理暂行条例》规定，中华人民共和国对外汇实行由国家集中管理、统一经营的方针.“集中管理”是指一切外汇由国家集中管理. 国家授权国家外汇管理局行使外汇管理职权. 外汇政策、法令、外汇收支计划、人民币汇价、对外信贷、外汇资金均由国家外汇管理局集中制订和管理.“统一经营”是指一切外汇业务统一由国家指定的外汇专业银行——中国银行经营，其他银行和金融机构非经外汇管理局批准，不得经营外汇业务.《外汇管理暂行条例》规定，在我国境内，除了法律、法令和本条例另有规定者外，一切中外机构和个人的外汇收入必须卖给中国银行. 所需外汇由中国银行按国家批准的计划或有关规定卖给. 在我国境内，禁止外币流通、使用和质押，禁止私自买卖外汇，禁止以任何形式 -- 306 —２９２—银行法概论 进行套汇、逃汇. 一切外汇的收入和支出、各种外汇票证的发行和流通，以及外汇、贵金属和外汇票证等进出我国国境，都应当遵守外汇管理的规定. 通过外汇管理，保证我国社会主义经济独立发展，消除资本主义外汇金融市场动荡对我国的影响；巩固人民币的统一市场，保障国内金融、物价的稳定；促进国家外汇收支平衡和外汇资金的合理使用.在外汇管理体制上，党的十一届三中全会以前的二十多年中，国家对贸易、非贸易等方面的外汇收支都是严格限制，高度集中于中央.以后，国家在外汇管理上也作了一些变革，主要一条就是把过去的一切外汇收入归中央，改为部分外汇实行分成的办法，即１９７９年国务院改革了外贸体制，规定了各地方参与外汇分成的几种不同类型. 这样，地方和企业在使用外汇上有了一定的权利，有利于地方和企业创汇节汇的积极性，有利于把经济搞活. 当然，留成外汇多了，留成的单位广了，就有一个更好地加强外汇管理的问题. 地方、部门和企业向外借款，也有一个严格遵守国家规定的审批办法和统一管理的问题，外汇管理体制也面临新问题.我国外汇管理机构是国家外汇管理局及其分局，由它们行使外汇管理职权，负责编制、平衡国际收支计划，检查、监督和统一调度一切贸易与非外汇收支. 办理外汇业务的专业银行——中国银行，负责统一办理国际结算，办理外币存款、华侨存款、汇款、国际汇兑，办理外汇信贷和外贸信贷以及外资企业和合资企业信贷等. -- 307 银行法概论—３９２— 二、我国外汇管理具体内容的规定 按照我国外汇管理的具体对象和范围的不同，在管理办法上作了五个方面的规定：（一）对国家单位和集体经济组织（统称境内机构）的外汇管理国家对境内机构的外汇收支实行计划管理. 境内机构的外汇收支要向外汇管理机关编报计划，经批准后按计划执行.国家允许境内机构按规定持有留成的外汇，都必须在中国银行开立外汇存款帐户或者外汇额度帐户，受中国银行监督.境内机构接受外国或者港澳等地区的银行、企业的贷款，须按规定的程序经批准后才能办理. 境内机构未经批准，不得私自保存外汇，不得将外汇存放境外，不得以外汇收入抵作外汇支出，不得借用、调用国家驻外机构以及设在外国和港澳地区的企业、事业单位的外汇.我国的境外机构以及临时派往外国的港澳地区的代表团、工作组都必须按照国家批准的计划使用外汇.境外企业、事业单位从事经营所得的利润，除按国家批准的计划可以留存当地营运者外，都必须按期调回卖给中国银行.（二）对个人的外汇的管理国家鼓励个人创汇的积极性.居住在中国境内的中国人、外国侨民和无国籍人汇入或调用的外汇，除允许留存部分外，必须卖给中国银行. 派赴外国或港澳地区的工作人员、留学人员公毕返回，如汇入或携入属于个人的外汇，允许全部留存，但必须存入中国银行. 来中国的外国人、短期回国的华 -- 308 —４９２—银行法概论 侨、回乡的港澳同胞，以及应聘在中国境内机构工作的外国专家、技术人员、职工和外籍留学生、实习生等，由外国或者港澳地区汇入或携入的外汇，可以自行保存，可以卖给或存入中国银行，也可以汇出或携出境外. 对个人所需外汇（购买外汇汇出或携出境外） 的申请，可向当地外汇管理分局提出，经批准后，由中国银行卖给. 应聘在中国境内机构工作的外籍专家、技术人员和职工，汇出或者携出外汇，由中国银行按合同、协议的规定办理.（三）对外国驻华机构及其人员的外汇的管理各国驻华外交代表机构、领事机构、商务机构、国际组织机构和民间机构、外交官、领事官以及各机构所属常驻人员，由外国或者港澳等地区汇入或者携入的外汇，可以自行保存，可以卖给或者存入中国银行，也可以汇出或携出境外.各国驻华外交代表机构、领事机构收取中国公民以人民币交付的签证费、认证费，如果要求兑成外汇，必须经国家外汇管理局或分局批准.（四）对外资、侨资、中外合资企业及其人员的外汇的管理“三资”企业的一切外汇收入，都必须存入中国银行；一切外汇支出，从其外汇存款帐户中支付，并受中国银行的监督. 三资“企业的外国合营者依法纳税后的纯利润和其他正当收益，可以向中国银行申请从企业的外汇存款帐户中汇出.”三资“ 企业中外籍职工和港澳职工的工资以及其他正当收益依法纳税，减去在中国境内使用的花费后，其剩余部分可以向中国银行申请全部汇出.“三资”企业之间或者“三资”企 -- 309 银行法概论—５９２— 业人员之间的结算，都应当使用人民币，但经国家外汇管理局或分局核准者除外.（五）对其他外汇（包括侨汇）管理的内容和规定外贸企业出口商品收入的外汇必须存入中国银行，不得自行垫付出口货款和开支；进口商品所需外汇由中国银行按计划供应. 非贸易外汇收支，除按规定可以留存外，其余均需卖给中国银行，所需外汇向管汇机关申请批准后，由中国银行卖给或汇出. 国家实行“保护侨汇，服务侨胞”的政策.所谓侨汇，是在中国领域以外的国家和地区定居的具有中国籍的公民，将其从事劳动或其他职业所得报酬或合法收入的一部或全部寄给中国领域内的亲属，用以赡养、抚养、扶养或资助生产、购建房屋、婚、丧、喜庆等方面的汇款. 国家保护侨眷的侨汇合法收入. 中国银行统一发行和管理外汇兑换券. 外汇兑换券只限在中国境内经国家外汇管理局及其分局批准，或根据有关规定在一定范围内使用. 外汇兑换券遗失后不得挂失. 国内各单位收入的外汇券必须及时存入中国银行，不得自行保留、相互转让或用人民币调换，不得私自买卖.（六）外汇管理奖惩的规定《外汇管理暂行条例》规定，对违反外汇管理法规者，任何单位和个人都有权向有关机关进行检举揭发. 对检举揭发有功的单位和个人，应给以奖励. 对违法案件，由外汇管理机构或者由公安部门、工商行政管理部门、海关根据情节轻重，可强制实行收兑外汇，注销外汇额度或处以罚款，没收财物，或由司法机关依法惩处. 对走私套汇，进行外汇投机 -- 310 —６９２—银行法概论 的不法分子，则坚决进行打击. 第三节１９４年我国外汇体制的进一步改革及其规定 一、进一步改革我国外汇管理体制的背景 按照党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的规定》中提出的“改革外汇管理，建立以市场为基础的有管理和风险管理的浮动汇率制度和统一规范的外汇市场，逐步实行使人民币成为可兑换的货币” 的要求，并根据国务院《关于金融体制改革的决定》中提出的“改革外汇体制，协调外汇政策与货币政策”的精神，为了适应社会主义市场经济体制的建立和进一步对外开放，推动我国国民经济的持续健康发展，１９３年１２月２８日，中国人民银行发布了《关于进一步改革外汇管理体制的公告》（以下简称《公告》） ，自１９４年１月１日起实施.这是我国整个金融体制改革建立现代金融制度的重要组成部分，是在１９８１年初步改革我国外汇管理体制内容的基础上进行的，结合新的情况和经验，对１９８１年制定的我国《外汇管理暂行条例》中过时了的规定作了取消，如取消了１９８１年改革中提出的实行外汇分成制度；对原规定中仍然有用的部分作了肯定，如外商投资企业外汇管理体制仍维持现行办法；对原规定不够的部分，大力进行了增补. 因此，这次《公告》的精神，体现了我国外汇管理体制在新形势下的全面改革，意义深远. -- 311 银行法概论—７９２— 二、关于进一步改革我国外汇管理体制的主要内容的规定 （一）实行外汇收入结汇制，取消外汇分成境内所有企事业单位、机关和社会团体的各类外汇收入必须及时调回境内. 实行结汇制，即一方面对出口或转口货物及其他交易行为取得的外汇、交通运输、邮电、旅游、保险等行业提供服务和政府机构往来取得的外汇、银行经营外汇业务应上缴的外汇净收入、境外劳务承包和境外投资应调回境内的外汇利润、外汇管理部门规定的其他应结售的外汇，均须按银行挂牌汇率，全部结售给外汇指定银行. 另一方面对境外法人或自然人作为投资汇入的外汇、境外借款和发行债券、股票取得的外汇、劳务承包公司境外工程合同期内调入境内的工程往来款项、经批准具有特定用途的捐赠外汇、外国驻华使领馆、国际组织及其他境外法人驻华机构的外汇、个人所有的外汇，允许在指定的银行开立现汇帐户.上述范围内用于支付境内费用的部分，应向外汇指定银行兑换人民币办理支付.取消各类外汇留成、①上缴和额度管理制度. 对现有留成外汇额度余额和前述允许开立现汇帐户范围以外的现汇存款，公告作了妥善规定.（二） 实行银行售汇制，允许人民币在经常项目下有条件兑换 ①亦称外汇分成，指国家为鼓励单位、企业创收外汇的积极性，对其收入的外汇卖给国家时，按照规定的办法，给予部分外汇使用权给创汇单位、企业使用，此项外汇称为分成外汇或外汇分成. -- 312 —８９２—银行法概论 进一步改革外汇体制后，在银行实行售汇制，即取消了经常项目正常对外支付用汇的计划审批.境内企事业单位、机关和社会团体在经常项目下的对外支付用汇，须持有效凭证，用人民币到外汇指定银行办理兑付. 这些有效证件包括：（１）实行配额或进口控制的货物进口，持有关部门颁发的配额、许可证或进口证明以及相应的进口合同；（２）实行自动登记制的货物进口，持登记证明和相应的进口合同；（３）上述两项以外，其他符合国家进口管理规定的货物进口，持进口合同和境外金融机构的支付通知书；（４）非贸易项下的经营性支付，持支付协议或合同和境外金融、非金融机构的支付通知书.非经营性支付购汇或购提现钞，按财务和外汇管理有关规定办理. 对向境外投资、贷款、捐赠的汇出，继续实行审批制度.（三）建立银行间外汇市场，改进汇率形成机制，保持合理及相对稳定的人民币汇率实行银行结汇、售汇制后，建立全国统一的银行间外汇交易市场. 外汇指定银行是外汇交易市场的主体. 银行间外汇交易市场主要职能是为各外汇指定银行相互调剂余缺和清算服务. 银行间外汇交易市场，由中国人民银行通过国家外汇管理局监督管理.１９４年１月１日开始，实行人民币汇率由官方汇率和市场汇率并轨. 并轨后的人民币汇率，实行以市场供求为基础的、单一的有管理的浮动制.（四）强化外汇指定银行的依法经营和服务职能 -- 313 银行法概论—９２— 外汇指定银行办理结汇所需人民币资金原则上应由各银行用自有资金解决. 国家对外汇指定银行的结算周转实行外汇比例管理. 各银行结算周转外汇的比例，由中国人民银行根据其资产和外汇结算工作量核定. 各银行持有超过其高限比例的结算周转外汇，必须出售给其他外汇指定银行或中国人民银行；持有结算周转外汇降到低限比例以下时，应及时从其他外汇指定银行或中国人民银行购入补足.为使有远期支付合同或偿债协议的用汇单位避免汇率风险，外汇指定银行可依据有效凭证办理人民币与外币的保值业务.各外汇指定银行要保持合理的资产负债结构，按规定办理结汇、售汇和开户、存贷等业务，努力提高服务质量，降低服务费用，依法经营，公平竞争.（五）外商投资企业外汇管理体制仍维持原有办法外商投资企业的外汇收入，允许在外汇指定银行或境内外资银行开立现汇帐户. 外商投资企业在国家规定允许的范围内对外支付和偿还境内金融机构外汇贷款本息，可从其现汇帐户余额中直接办理；超出现汇帐户余额的生产、经营、还本付息和红利汇出的用汇，由国家外汇管理部门根据国家授权部门批准的文件及合同审核批准后，向外汇指定银行购买.（六）取消境内外币计价结算，禁止外币在境内流通自１９４年１月１日起，取消任何形式的境内外币计价结算；境内禁止外币流通和指定金融机构以外的外汇买卖；停止发行外汇券.（七）加强国际收支的宏观管理 -- 314 —０３—银行法概论 加强对外汇收支和国际收支平衡情况及变化趋势的分析、预测，逐步完善我国国际收支的宏观调控体系，建立国际收支统计申报制度，加强对收、付汇和借还外债的核销、统计、监督和管理，堵塞漏洞，减少、杜绝外汇流失. 各有关部门应密切配合，及时协调、解决工作中出现的问题，确保外汇管理体制改革的顺利实施.（八）关于外债管理的规定由于外债与外汇紧密联系在一起，所以外汇管理体制中也就涉及外债的管理问题；现代的外债管理实质上是金融市场的一部分，因此，在本章第四节把外资管理作为外债市场的一部分一并阐述. 三、我国外汇管理体制的成功和外汇立法的新思考 我国外汇体制的进一步改革比预料的要顺利和成功得多，汇率并轨及银行间结、售汇制的实行，使我国人民币对美元的汇率稳中有升，使国家的外汇储备显著增加，使对外贸易有了新的发展. 据统计，１９４年我国全年出口总额为２３６７亿美元，首次突破２亿元大关，比１９３年增长２０。 ９％，其中出口增长３１％，进口增长１１。 ２％，进出口相抵顺差５３亿美元.１９４年末外汇储备已达５１６亿美元，比１９４年年初增加了３２４亿美元，１９５年上半年达６２６。 ６亿美元，比１９４年末增加１１０。 ６亿美元，增长了２１％以上，对外支付能力进一步增强. 人民币与美元的比价（汇率）从并轨初期的８。 ７０∶１升值为年末的８。 ４∶１左右，升值幅度为２。 ７％，稳中有升. 外商来华投资稳定增长，１９４年末实际投资达３５０亿 -- 315 银行法概论—１０３— 美元，比１９３年增长３３％，１９５年上半年外商实际投资达１６３。 ７２亿美元，比１９４年同期增长１０。 ８％，由此可见，我国外汇管理体制改革的成功，不仅有利于鼓励出口，①促进外商投资，增加国家外汇储备，而且还有利于削弱外汇“黑市”交易，因为汇率并轨后，汇率基本上接近市场供求价格，外汇持有者可以直接将外汇拿到指定的银行兑换而不必冒风险卖给“套汇”者，同时银行挂牌汇率大幅度地提高，与“黑市”差价无几，套汇者也没有特别的赚头，因此外汇黑市将受到削弱.我国外汇体制进一步改革的成功，不仅由于改革规定的八项内容基本上是正确的，而且与中央银行在进行外汇经营管理方面还采取了一系列的实际有效的法律措施是分不开的. 如针对当时国际外汇市场上汇率的波动情况，及时调整了外汇储备的币种结构，加强了对风险的监督，停止了期货交易等. 这次新的外汇管理体制改革的成功，创造了在经常项目下人民币有条件的自由兑换.中国人民银行关于外汇体制的进一步改革和经营外汇储备效益良好，按“成事须成章”的原则，我们需要在总结这次进一步改革外汇体制经验的基础上，立章法、订制度，及时颁布我国新的外汇管理法；我们需要在新的外汇管理体制确立的条件下，加强对外汇指定银行、外汇市场、收付汇核销、外汇调研统计监测、外汇贷款等方面的监督检查. ①实行银行售汇、结汇制，实际上放宽了企业单位的用汇条件. -- 316 —２０３—银行法概论 第四节 我国外债市场管理的规定 一、外债市场的概念及我国外债管理的原则 （一）外债市场的概念外债市场又称国外借贷市场，是相对一个国家的国内借贷市场而言的. 外债，是在特定的时间，居民对非居民承担的具有契约性偿还义务的全部债务. 不仅向境外直接借款算外债，而且包括对外延期付款，国际租赁等调入商品或设备，将来以资金形式偿付的，也属外债范畴.从偿还的期限上，外债可以分为两类：（１）中长期外债：即偿还期限在一年以上的外债.（２） 短期外债：即偿还期限在一年或一年以下的外债.通常认为，短期外债以不超过２５％为宜.现代社会中任何一个国家的发展都离不开对外开放. 因而一个国家几乎都存在两个市场即国内市场和国外市场（又称国际市场）。从国家信用角度来说，经济要发展，金融要先行，国家信用中的国外信用或者说国际信用就必不可少.“借鸡生蛋” 已成为当代社会各个国家发展国内经济的重要手段.特别是对像我们中国这样地大物博，人口众多而资金短缺的国家，经济要腾飞，早年那种“一无外债，二无内债”的状况应当结束了.自１９８４年我国开拓外债市场以来，已先后以各种形式向国际金融市场融通资金. 从１９８５年至１９４年全国外债余额 -- 317 银行法概论—３０３— 情况，见下表：１９８５——１９４年全国外债余额单位：亿美元年 份年末余额 １９８６年２１５ １９８８年４０。 ０３ １９０年５２５。 ４５ １９２年６９０。 ８９ １９４年９２８。 ０６ １９８５年至１９８９年外债中长期债务、短期债务额情况见下表：１９８５——１９８９年中长期外债、短期外债年末余额单位：亿美元年 份中长期年末余额短期年末余额 １９８５９４６４ １９８６１６７４８ １９８７２４５５７ １９８９３７０。 ３４２。 ７ -- 318 —４０３—银行法概论 到了１９４年，长期外债余额为８２３。 ９亿美元，短期外债余额为１０４。 １６亿美元. 无论是从外债余额总体看，还是就中长期年末余额看，都呈现出逐年增长的趋势.（二）我国外债管理的原则我国向国际金融市场借款融资的根本原则是平等互利，有借有还. 但是在不同时期、不同阶段和不同项目的要求上也有不同的要求. 比如，１９１年以来我国外债管理的原则是有利于技术进步，有利于增加出口创汇能力；有利于节约使用外汇资金，积极有效地利用外资，发挥汇率的经济杠杆作用；合理安排进口用汇，防止盲目引进和不必要的重复引进；这些原则是依据当时的情况制定的，之后又及时提出计划管理宏观调控和谁借谁还的管理原则.总结历史经验，为适应我国社会主义市场经济体制的需要，按照深化改革，扩大开放，促进发展的要求，我国外债管理的主要原则应当是：１。统一领导与分级管理相结合. 即由国务院统一领导，国家计委、国家财政部、中央银行、国家证券委和国家外汇管理局等政府各有关部门分工负责.２。统借统还与谁借谁还相结合.３。 借外债的总额要有控制，外债结构要合理，要同自己的偿还能力和消化能力相适应.４。外债一定用于生产建设，而且要用好，用的有效益.５。建立偿债基金制度.６。按时还本付息，维护对外信誉.结果表明，外债规模适度，结构合理，各项债务指标继 -- 319 银行法概论—５０３— 续保持在国际公认的合理限度内基本保证了对外如期偿还外债本息.１９４年，我国进行了金融体制改革，外债的状况看好. 据统计，１９４年我国外债余额为９２８。 ０６亿美元①. 按照国际口径测算，我国外债的偿债率为９。 ２％，债务率为７７。 ８％，远远低于国际上公认的偿债率２０％左右和债务率１０％的警戒线水平. 这个统计表明我国外债规模在总体上仍然是安全的. 二、我国外债管理的基本措施及规定 １。 认真办理登记，摸清外债底数，建立跟踪档案. 这是控制我国外债规模的基础工作，是使各项债务指标都保持在国际公认的合理限度之内，使债务偿还的总体情况良好的必要条件.２。 建立外债统计监测系统.１９８７年８月，国务院批准国家外汇管理局公布执行《外债统计监测暂行规定》。该《规定》颁布后，全国各级外债管理部门陆续开始办理外债登记，建立了金融机构债务监测制度，收效很大.３。 严格掌握外债安全线. 这是外债管理的重要职责，它能保证国家债务安全稳定，并使外债管理规范化、科学化.国际上公认的外债安全线是偿债率２０％，债务率１０％.偿债率是预测一个国家偿债能力的指标之一，它是指全年还本付息额与当年出口收入和非收入之和的比例.通常认为，一个国家的偿债率以不超过２５％为宜. 债务率，指年末债务余 ①见１９５年６月１３日《金融时报》。 -- 320 —６０３—银行法概论 额占当年出口收入和非贸易收入之和的比例. 国际上通常将债务率的警戒线定在１０％，债务率也是预测一个国家偿债能力的指标.４。 加强国际收支的宏观管理.特别是加强对外汇收支和国际收支平衡情况及变化趋势的分析、预测，逐步完善国际收支的宏观调控体系.另外还要建立国际收入统计申报制度，加强对收、付汇和借还外债的核销、统计、监督和管理，堵塞漏洞，减少、杜绝外汇流失.５。 实行外债总量管理和结构管理.我国《预算法》规定：可以通过举借国债和向国外借款等方式筹措中央预算中必需的建设投资的部分资金.但是借款应当有合理的规模和结构.这里所说的外债总量管理是指对外债总体数量规模所进行的监测、分析、调节与控制. 通过这一管理，使国家债务数量、债务规模达到适度.外债结构管理是指对外债的来源、成本、期限、币别、利率、投向及借款人等状况所进行的分析与合理安排. 通过结构管理，对举借外债精心策划，降低借债成本，优化结构，可防止外汇风险，从整体上提高外债使用效益. 通过以上两种管理，对举借外债的承受能力有充分的估计，合理调度，利于防止外债规模失控. 三、严格外债管理，建立外债资金 对境外资金的借用和偿还，国家继续实行计划管理、金融条件审批和外债登记制度. 为境外法人（含中资控股的机构和企业）借款出具担保，必须严格按照国家外汇管理局《境内机构对外提供外汇担保管理办法》办理.外债偿还的管 -- 321 银行法概论—７０３— 理，继续实行“谁借谁还”的原则. 应加强对借用外债项目的管理，提高项目的经济效益和创汇能力. 外债较多的企业可按债务余额的一定比例建立偿债基金，开立现汇帐户存储.专户资金只能用于对外支付本息，不得转移或用于其他支付.债务人还本付息应从其偿债基金专户中支付.如发生困难，经外汇管理部门审查批准，根据借款协议，凭外债登记证和还本付息核准凭证，用人民币到外汇指定银行办理兑付. 债务人要求在贷款协议规定到期日之前提前对外偿付的，须按规定经外汇管理部门批准. 未办理登记手续的外债和境内机构违反规定为境外法人借债提供担保引起的支付责任，各银行不得擅自为其办理对外支付. 对已发放的境内金融机构自营外汇贷款，债务人可用创汇收入直接偿还，也可按贷款协议规定，用人民币向外汇指定银行购汇偿还.实行新体制后，境内金融机构借入境外贷款和吸收外币存款发放的贷款，仍采取贷外汇还外汇方式，还款外汇按上述方式办理. 第五节 违反外汇管理的法律责任 长期以来，违反国家外汇管理规定的违法犯罪行为不少，归纳起来，主要有以下三个方面：一是套汇，二是逃汇，三是扰乱金融.１９８５年３月２５日经国务院批准、同年４月５日国家外汇管理局公布施行的《违反外汇管理处罚施行细则》，对套汇、逃汇、扰乱金融的各种违法行为及其处罚作了详细的规定.（一）套汇，即在我国境内的单位或个人，采取各种方式 -- 322 —８０３—银行法概论 私自向第二者或第三者用人民币或物资换取外汇收益，套取国家外汇. 下列行为，都属于套汇行为：１。 除经国家外汇管理局及其分局批准或者国家另有规定者外、以人民币偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他款项者；２。 境内机构以人民币为驻外机构、外国驻华机构、侨资企业、外资企业、中外合资经营企业、短期入境个人支付其在国内的各种费用，由对方付给外汇，没有卖给国家者；３。 驻外机构使用其在中国境内的人民币为他人支付各种费用，由对方付给外汇者；４。 外国驻华机构、侨资企业、外资企业、中外合资企业及其人员，以人民币为他人支付各种费用，而由他人以外汇或者其他相类似的形式偿还者；５。 未经管汇机关批准，派往外国或者港澳等地区的代表团、工作组及其人员，将出国经费或者从事各项业务活动所得购买物品或者移作他用，以人民币偿还者；６。 境内机构以出口收入或者其他收入的外汇抵偿进口物品费用或其他支出者. 这种“套汇”行为，往往每逢国内经济高涨，进口增加，“套汇”的黑市行为就扩大.对套汇者区别情况作如下处理：１。 套入方所得外汇尚未使用的，责令其限期调回，强制收兑；套入方所得外汇已被使用，责令其补交等值的外汇，强制收兑；或者扣减相应的外汇额度；套入方所得外汇已被使用而无外汇归还的，补交所购物品的国内外差价. 对以上各项并可另按套汇金额处以１０％至为３０％的罚款.２。 对套出外汇方，根据情节轻重，按套汇金额处以１０％至３０％的罚款.（二） 逃汇，即在我国境内的单位或个人逃避我国外汇管理，把应该卖给国家的外汇私自保存、转移、买卖、使用、存 -- 323 银行法概论—９０３— 放境外，以及将外汇或外汇资产私自携带、托带或邮寄出境.下列行为，都属于逃汇行为：１。 未经管汇机关批准，境内机构将收入的外汇私自保存、使用、存放境外，以及违反《对侨资企业、外资企业、中外合资企业外汇管理施行细则》的规定，将收入的外汇存放境外者；２。境内机构、侨资企业、外资企业、中外合资经营企业以低报出口货价、佣金等手段少报外汇收入，或者以高报进口货价、费用、佣金等手段多报外汇支出，将藏匿的外汇私自保存或者存放境外者；３。 驻外机构以及在境外设立的中外合资经营企业的中方投资者，不按国家规定将应当调回的利润留在当地营运或者移作他用者；４。 除经管汇机关批准，派往外国、港澳等地区的代表团、工作组及其人员不按各该专项计划使用外汇，将出国经费或者从事务项业务活动所得外汇存放境外或者移作他用者.对逃汇者区别情况作如下处理：１。 逃汇所得外汇尚未使用的，责令违法者或者其主管部门限期调回，强制收兑，或者没收全部或者部分外汇，并可另按逃汇金额处以１０％至５０％的罚款；２。 逃汇所得外汇已被使用的，责令其补足等值的外汇，强制收兑或者予以没收，并可另按逃汇金额处以１０％至５０％的罚款；逃汇所得外汇已被使用而无外汇归还的，按逃汇金额外以３０％以上等值以下的罚款，或者没收非法所得，或者罚、没并处.（三） 扰乱金融，即未经批准而经营外汇业务或违法经营外汇买卖. 对扰乱金融的行为，按照不同情况进行处理：１。 未经国家外汇管理局批准经营外汇业务，或者超越批准经营范围扩大外汇业务的，分别责令其停止经营外汇业务、 -- 324 —０１３—银行法概论 停止超越批准经营范围的外汇业务，或者没收非法所得，或者处以非法经营额等值以下的罚款，或者罚、没并处.２。 未经国务院或者国务院授权机关批准，境内机构在国内外发行具有外汇价值的有价证券，接受外国或者港澳等地区的银行、企业贷款的，不准其发行新的债券或者接受新的贷款，并可按照其债券或者贷款金额处以２０％以下的罚款.３。 除经管汇机关批准，境内机构以外汇计价结算、借贷、转让、质押，或者以外币流通、使用者；私自买卖外汇、变相买卖外汇，或者超过国家外汇管理局规定价格买卖外汇，以及倒买倒卖外汇者，强制收兑违法外汇，没收非法所得，或者处以违法外汇等值以下的罚款，或者罚、没并处.（四）套汇、逃汇、扰乱金融，情节严重的案件，应当移送司法机关依法处理.（五）套汇、逃汇、扰乱金融秩序的违法犯罪行为又往往同走私犯罪活动联系在一起，因此同外汇管理方面的违法犯罪行为作斗争又必须同打击走私、贩私活动结合起来进行. -- 325 银行法概论—１３— 第十三章 金银管理的规定 第一节 金银管理概述 在当代各国中，金银作为一般等价物（金币、银币）虽然早已停止流通，但金银仍然是国家的贵重物资，既可当作货币资本进行存放（即黄金储备） ，又是首饰技工最喜爱的材料，特别是现代工业和现代技术的重要材料，还可当作国际支付手段，可以说金银是“百金之王”。金银法，也就是金银管理法，是国家对金银生产、经营、收购、配售、价格、进出国境等方面进行管理的法律规定.当代世界各国对金银的管理如同外汇管理一样，有的实行严格管理；有的实行部分管理；有的实行自由流通和兑换，限制极少，情况不一，但各国都由中央银行实行黄金储备，则是共同的.在社会主义国家，一般都对金银实行严格管理.我国对金银一直实行严格的管理制度. 新中国成立初期，各大行政区曾分别颁布了由银行内部掌握执行的《金银管理办法（试行） 》。在新的历史时期，为了加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，１９８３年６月１５日，国务院发布了《中华人民共和国金银管理条例》（以下简称《金银管理条例》） ，这是我国金银管理的基本法规. 同年１２月，中国人民银行又公布了《金银管理条例实施细则》。 １９８４年２月，中国人民银行和海关总署又发布了 -- 326 —２１３—银行法概论 《对金银进出国境的管理办法》，１９８７年６月，中国人民保险总公司发出禁止为非法采矿者提供保险的通知. １９８８年１０月３０日，国务院又发出关于对黄金矿产实行保护性开采的通知.１９８９年成立了国家黄金管理局.１９０年国家决定开辟黄金市场，黄金价格也大为提高. 对发展黄金工业也作了一些新的规定. 这些条例、办法和规定，标志着我国黄金工业和金银法制管理进一步向前发展. 第二节１９８３年我国《金银管理条例》的主要规定 １９８３年６月１５日，国务院颁布的《金银管理条例》共７章３４条，主要包括四个方面内容：（一）关于金银管理的范围、政策和主管机关的规定《金银管理条例》所称金银，包括：１。矿藏生产金银和冶炼副产金银；２。金银条、块、锭，粉；３。金银铸币；４。 金银制品和金基银基合金制品；５。 化工产品中含的金银；６。 金银边角余料以及废渣、废料、废液中含的金银. 铂（即白金） ，按照国家有关规定管理. 属于金银质地的文物，按照《中华人民共和国文物法》的规定管理.《金银管理条例》规定，国家对金银实行统一管理、统购统配的政策. 之所以要实行此种政策，是因为金银是稀有金属，人人喜爱，用途很广，但其产量有限，为了满足国家工农业生产的需要，保障国家的黄金储备，必须严格管理. 中 -- 327 银行法概论—３１３— 华人民共和国境内机构①的一切金银收入和支出，都必须纳入国家金银收支计划. 境内机构所持的金银，除经中国人民银行许可留用的原材料、设备、器皿、纪念品外，必须全部交售给中国人民银行，不得自行处理、占有. 国家保护个人持有合法所得的金银. 在我国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私自买卖、借贷和抵押金银.国家管理金银的主管机关是中国人民银行. 国家授权中国人民银行对金银的生产、收购、配售和进出国境实行统一管理. 其职权包括：１。 负责管理黄金和黄金储备市场、国家金银储备；２。负责金银的收购和配售；３。会同国家物价主管机关制定和管理金银收购与配售价格；４。 会同国家有关主管机关审批经营单位②，管理和检查金银市场，监督《金银管理条例》的实施.（二）关于金银的收购和配售的规定收购金银是加强国家黄金储备的重要手段. 按规定，金银的收购统一由人民银行办理. 除经人民银行许可、委托者外，任何单位和个人不得收购金银.从事金银生产（包括矿藏和冶炼副产品） 的厂矿企业、农村社队、部队和个人所采炼的金银，必须全部交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用. 国家鼓励经营单位和 ①境内机构包括机关、部队、团体、学校、国有企业、事业单位和城乡集体经营组织.②经营单位包括加工、销售金银制品、含金银化工品以及金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位. -- 328 —４１３—银行法概论 使用金银的单位，从伴生金银的矿种和含金银废渣、废液、废料中回收金银. 这些单位也必须将回收的金银交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用. 境内机构从国外进口的金银和矿产品中采炼的副产金银，也一律交售给中国人民银行，不得自行销售、交换和留用，经中国人民银行允许留用的或者按照规定用于进料加工复制出口的金银除外. 个人出售金银，必须卖给中国人民银行. 一切出土无主金银，均为国家所有，任何单位和个人不得熔化、销毁或占有，公安、司法、海关、工商行政管理、税务等国家机关依法没收的金银，一律交售给中国人民银行，不得自行处理或者以其他实物顶替.关于金银配售（包括分配、售给）的管理，《金银管理条例》规定，凡需用金银的单位，包括在我国境内的外资企业、中外合资企业以及外商，必须按照规定程序向中国人民银行提出申请使用金银的计划，由中国人民银行审批、供应. 使用金银的单位，必须建立使用制度，严格做到专项使用，结余交回. 中国未经人民银行许可，不得把金银原料（包括半成品）转让或者移作他用. 在规定的范围内，中国人民银行有权对使用金银的单位进行监督检查，使用金银的单位应当向中国人民银行如实提供有关使用金银的情况和资料.（三）对经营单位和个体银匠的管理的规定申请经营单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后，始得营业. 经营单位必须按照批准的金银业务范围从事经营，不得擅自改变经营范围，不得在 -- 329 银行法概论—５１３— 经营中克扣、挪用和套购金银. 委托、寄售商店，不得收购或寄售金银制品、金银器材. 珠宝商店可以收购和出口销售带有金银镶嵌的珠宝饰品，但是不得收购销售金银制品和金银器材. 金银制品由人民银行收购并负责供应外贸出口. 边疆少数民族地区和沿海侨属比较集中地区的个体银匠，经县或县级以上人民银行以及工商行政管理机关批准，可以从事代客加工和修理金银制品的业务，但不得收购和销售金银制品. 国家允许个人邮寄金银饰品，具体管理办法由人民银行会同邮电部制定.（四）奖励与惩罚的规定凡有下列事迹的单位或个人，国家给予表彰或适当的物质奖励：１。 认真执行国家金银政策法令，在金银回收或管理工作中做出显著成绩者；２。 为保护国家金银，同走私、投机倒把等违法犯罪行为作坚决斗争，事迹突出者；３。 发现出土无主金银及时上报或上交，对国家有贡献者；４。 将个人收藏的金银捐献给国家者.凡违反《金银管理条例》的下列行为，根据情节轻重，分别由人民银行、工商行政管理机关和海关按照各自的职责权限给予以下处罚：１。 违反关于金银收购的管理规定，擅自收购、销售、交换和留用金银的，由人民银行或者工商行政管理机关予以强制收购或者贬值收购；情节严重的，工商行政管理机关可并处以罚款，或者单处以没收. 同时，工商行政管理机关对违反关于金银收购管理规定的可另处以吊销营业执照.２。 对一切出土无主金银，不交归国家所有，而私自熔化、销毁、占有的，不论单位或个人，由人民银行追回实物 -- 330 —６１３—银行法概论 或者由工商行政管理机关处以罚款.３。 违反关于金银使用的规定，擅自改变使用用途或转让金银原材料的，由人民银行予以警告，或者追回已配售的金银；情节严重的，处以罚款直到停止供应.４。 违反关于对经营单位和个体银匠管理的规定，未经批准私自经营，或者擅自改变经营范围，或者套购、挪用、克扣金银的，由工商行政管理机关处以罚款或者没收；情节严重的，可并处吊销营业执照，责令停业.５。 违反国家规定，在我国境内，无论单位或个人，将金银计价使用，私自买卖、借贷抵押的，由人民银行或工商行政管理机关予以强制收购或者贬值收购；情节严重的，由工商行政管理机关处以罚款或者没收.６。 违反有关金银进出国境管理规定或者用各种方法偷运金银出境的，由海关依据《金银管理条例》和国家海关法规处理.凡违反《金银管理条例》的规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任.我国《刑法》第１１７条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产. 第三节 国家对开采金矿的规定 黄金矿产是国家极其宝贵的资源，对国民经济具有重要价值. 但是，一个时期大量的个体采矿者涌入黄金矿山和勘察矿区乱采滥挖，严重影响、干扰了金矿企业的生产和勘察矿区的正常工作，不仅污染环境、破坏资源和生态平衡，而 -- 331 银行法概论—７１３— 且扰乱社会秩序，助长走私和倒卖黄金等非法行为，有的甚至酿成了重大人身伤亡事故，使国家和人民的利益受到侵害.例如：１９８９年青海可可西里金矿发生了严重的违法乱纪事件. 青海省的有关单位和格尔木市的有关领导违反国家《矿产资源法》和国务院、省政府关于黄金矿产实行保护性开采的规定，擅印、滥发个体采金证，把集体采金变为个体采金，使一个规模不大的金矿，实际采金人数边３万多人，擅自决定将采金面积扩大到１千万平方公里，远远突破省里规定的１万人和４０平方公里的试采规模. 特别严重的是，他们让少数人担任金矿管理委员会的负责人掌握金矿的发证、开采、管理、收费等权力，并无偿发给每个人３０张采金证（价值１４。 １万元人民币） ，造成采金管理工作的极度混乱，从而诱发了严重的经济犯罪活动.①为了加强对开采黄金矿产的管理，保护国家的宝贵资源，国务院于１９８８年１０月３０日发出了关于对黄金矿产实行保护性开采的通知. 其主要规定如下：（一） 国务院决定将黄金矿产列为实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采，未经国家黄金管理局批准，任何个人和单位不得开采；自通知发出之日起，停止审批个体采金，不得再向个体发放黄金矿产采矿许可证.（二） 对现在从事黄金矿产开采的个体采矿者，应当停采清理；对无证开采的，要依法处罚；对持有黄金矿产采矿许可证的，由原发证机关限期收回.（三） 取缔个体选冶、加工黄金及倒卖黄金矿石等非法活 ①见１９０年４月２４日《人民日报》第３版. -- 332 —８１３—银行法概论 动，查封所有浪费资源、污染环境的小氰化池、小汞板和溜槽等黄金选冶点，对疏于管理、秩序混乱的矿区也要进行清理整顿.（四） 各级人民政府和有关部门要对以上各条立即制定实施办法，认真贯彻执行. 第四节 国家对发展黄金工业的主要政策的规定 为了促进国民经济的快速健康发展，增强国力，提高我国在国际交往中的资信，为了满足广大居民对黄金市场的需求，加快发展黄金矿产的任务比任何时候都更加紧迫. 我国黄金生产发展现状，无论与国家投入和所期望达到的程度，还是与世界其他产金大国发展相比，都有不小差距，一些国家增长速度明显超过我国.因此，国家必须加快发展黄金工业.为了加快发展黄金工业，国家的主要政策措施是：（１） 对黄金生产采取重点倾斜政策.从１９０年起每年的投资规模比上年递增１０％左右；国家银行对黄金行业增加贴息贷款；黄金生产建设所需物资国家也采取特殊手段进行保证.（二） 国务院成立国家黄金管理局，加强对黄金生产与经营的管理，并把黄金矿产列为实行保护性开采的特定矿种. 加强地质资源勘探，力争在较短时间改变地质勘探落后于生产建设的被动局面；同时提高资源综合利用率，防止顾此失彼和短期行为.（三）从１９８９年起我国黄金收购价已有较大幅度提高，按照汇率计算，收购价已接近国际市场金价. -- 333 银行法概论—９１３— 第五节 国家对外汇、外汇票证、金银和贵金属进出国境的规定 携带外汇、金银、贵金属和外汇票证入境，数量不受限制，但必须向入境地海关申报. 携带或复带出境，海关区别情况凭中国银行证明或凭原入境时申报单放行.港澳同胞、华侨、外国人等在我国境内购买的金银饰品，海关凭出售金银饰品商品的发票和银行“结汇证明”放行. 居住在中国境内的中国、外国侨民或无国籍人所持有的人民币支票、汇票、存折、存单等有价凭证，一律不得携带、托带或邮寄出境. 居住在中国境内的中国人，持有境外的债券、股票、房地契以及同处理境外的债权、遗产和其他外汇资产有关的各种证书、契约，非经国家外汇管理局或分局批准，不得携带、托带或邮寄出境.国家鼓励携带金银入境，限制金银出境.《金银管理条例》规定，携带金银入境，数量不受限制，但是必须向入境地海关申报登记. 携带或者复带金银出境，海关凭人民银行出具的证明或原入境时申报登记的数量查验放行；不能提供证明或者超过原入境时的申报登记数量的，不许出境. 携带我国境内供旅游者购买的金银饰品（包括镶嵌饰品、工艺品、器皿等）出境，海关凭国内经营金银制品单位开具的特种发货票查验放行；无凭据的，不许出境.居住在我国境内的中国公民、外国侨民和其他出境旅客迁居国外和港澳地区的，每人携带金银和金银饰品，实行限 -- 334 —０２３—银行法概论 额管理，经海关查验，符合规定限额的放行；因出访、探亲、旅游以及前往国外或者港澳地区工作和学习的，每人携带金银和金银饰品也实行限额管理，经海关查验放行，回程时，必须将原物带回. 我国境内的外资企业、中外合资企业，从国外进口金银作产品原料的，其数量不限；进口含金量较高的产品，须经人民银行核准后放行. 未经核准或者超过核准出口数量的，不许出境. 第六节 新形势下我国金银管理体制的进一步改革和黄金市场的开放与规范 经济的发展愈来愈证实金银是国际贸易的主要清算手段和国家的重要外汇储备. 国务院自１９８２年９月２１日允许出售金银饰品以来，金银市场日益活跃，金银这个长期封闭的、由国家垄断的市场逐渐被突破. 国有市场以外的金银交易由地下性的黑市交易变为地上性的公开交易. 把观察家分析，我国已形成了十大黄金市场.①九十年代以来由于古玩、钱币收藏热的兴起，金银交易又由个别的零星的变为成批的、大宗的；甚至出现了由个人之间的买卖变为集体、全民国有金矿与较大加工单位的贸易往来. 为保证国家有雄厚的黄金储备来稳定金融市场，金银也应由指令性计划调节改变为市场调节，实行计划调节与市场调节相结合，发挥市场配置以实现 ①我国十大黄金市场是指：深圳、上海、广州、天津、北京、大连、沈阳、哈尔滨、成都、武汉（见１９５年６月１日《金融时报》）。 -- 335 银行法概论—１２３— 金银资源配置的优化作用，依靠价值规律和法律手段来规范和促进金银市场的发育. 根据“金银也是商品”的原理和日前我国金银市场形成的实际现状，我们认为要管理好金银市场应采取如下对策：首先是修改１９８３年６月颁发的《金银管理条例》，使金银市场管理有法可依. 该《条例》自出台以来，已历时１０余年，对加强金银管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私，减少国库损失，发挥了重要作用. 但由于改革开放发展的实际情况和市场经济体制的特点，该《条例》中有些条款已经过时或不完全适用，有些急需的重要条款却没有，从而束缚了金银市场经济的发展，给加强金银市场管理造成矛盾和困难. 因此，为了加强金银管理，保证金银的国民需用，应重新修改颁发新的《中华人民共和国金银管理条例》。 在修订《金银管理条例》的过程中要注意以下几方面问题：一是要划清“放”和“管”的界限，例如金银价格现在较难管得住，不如明令放开；对农民在零星矿点，低品位、难开采的条件下所采的少量金银似乎可以允许自由出售；下放颁发《经营金银业务许可证》的权限，扩大发放《经营金融业务许可证》的范围；小炉匠可以加工金银饰品，委托或寄卖商店可以收购或寄卖金银饰品；银行低息专项贷款支持创办并继续依靠银行供应流动资金的黄金生产企业的黄金产品必须交售给国家；严禁无证经营金银业务；在国家指定的钱币市场上，可允许自由交换、买卖金银纪念币. 二是明确金银和金银市场的主管机关. 国家管理金银的主管机关应为中 -- 336 —２３—银行法概论 国人民银行，各家商业银行作为辅助管理部门，也应负有监管职责；对金银市场可由人民银行和国家工商行政管理局共同负责，并以工商局管理为主. 各主管机关各司其职，各负其责. 三是要建立金银市场的宏观调节机制，保证金银市场的正常运行. 例如金银市场的范围划定；平抑金银价格的手段；金银生产量、流通量的掌握；指定和确定可自由交易金银制品的古玩、收藏和钱币市场等等，都应有一定的调控和监管.其次，应制定《集团、个体金银店规范》，保护合法经营，打击、取缔非法经营. 对乡、村、集体、个体生产者和从事商业性经营者应向主管机关如实填制报表，主管部门对报表经审查、汇总逐级上报，以使国家准确掌握金银生产量、流通量，为宏观决策服务.对制售假冒伪劣金银制品，骗买骗卖和商业活动中的其他欺诈行为，垄断资源、欺行霸市、哄抬金价扰乱金银市场的行为或为这些行为提供方便的，进行严肃处理. 对构成犯罪的，应按照我国《刑法》以及有关的规定依法追究刑事责任. -- 337 银行法概论—３２３— 第四编 银行与证券业、保险业管理的法律规定 第十四章 关于证券市场管理的法律规定 第一节 证券市场的基本概念和证券业的兴起及其立法 一、证券、证券市场和证券立法 证券是以证明或设定权利为目的而作成的凭证，它表示一种金融资产，也是财产权的凭证.证券市场就是指以证券交易所作媒介对有价证券的转让行为.证券法是规范证券交易和与证券交易有关的发行行为，保护投资者和债权人的合法权益的权利义务规范的通称. 目前，我国《证券法》正在制定过程中，其基本框架包括如下内容：总则；证券的发行和交易；上市公司收购；证券交易所；非集中竞价的证券交易所；证券公司；证券交易服务机构；证券业协会；仲裁；法律责任；附则.证券市场的形成和发展是与股份公司的出现及其信用制度的建立分不开的. 证券市场最早是从英国、美国，以及后来的日本等国发展起来的.２０世纪初，这些国家对证券市场 -- 338 —４２３—银行法概论 制定了证券法和证券交易法，设置了证券的管理机构. 二次大战后，证券市场走上了国际化、电脑化的道路，并出现了当代世界四大证券市场——美国纽约、英国伦敦、日本东京、中国香港. 新中国成立后，我国的证券发行和交易经历了从１９７９—１９８５年的准备阶段，１９８６、１９８７年到１９２年的试点起步阶段，特别是从１９５年以后，证券市场逐步进入了规范化阶段. 二、我国建立和发展证券市场的意义和作用 证券市场在我国的建立和发展有其重要意义，主要表现在：（一）建立和发展证券市场可以运用价值规律和市场机制，解决经济建设与资金不足的矛盾. 由于证券融资的优点在于资金可以在证券和货币之间自由灵活的运动，保证资金的安全性，提高资金的使用效率，同时通过发行形式多样的有价证券，广泛吸收社会资金，使资金在供给与需求者之间直接进行融通.（二） 建立和发展证券市场是推广股份制，实现所有权与经营权的分离，深化企业改革，转换企业经营机制的需要.实行股份制的好处在于：使所有制关系具体化，使企业所有权和经营权分离，在企业所有制和经营者之间建立相互制约的关系，促进企业结构合理化. 股份有限公司面向社会发行股票，筹措闲散资金，促进资金横向流动和资金价格的形成机制，为建立现代企业制度创造条件.（三） 建立和发展证券市场是加速金融体制改革和信用体 -- 339 银行法概论—５２３— 系改革以及完善金融市场的需要. 建立证券市场，发行国库券、金融债券、企业债券和股票，可以增加筹集资金的渠道和工具，有利于改变信用渠道单一，信用工具贫乏的状况；有利于把社会闲散资金和消费基金通过直接金融灵活地运用到生产中去，促进以银行信用为主体，多种渠道、多种方式、多种信用工具的调节和融通资金的信用体系的实现，对有价证券的发行、转让、买卖提供了保证. 同时证券市场的建立更增加了企业和居民的投资兴趣，有利于资金搞活. 证券市场是金融市场的重要组成部分，因此，建立证券市场有利于我国金融市场的完善. 第二节 证券发行、交易的基本原则及其主管机关 一、证券市场的指导思想和证券发行、交易的一般原则 （一） 证券市场的指导思想是以规范化建设为核心，在稳定中求发展，坚持中国国情与国际惯例相结合的原则，走有中国特色的证券市场发展的道路，建立统一开放，有序竞争，严格管理的证券市场体系.（二）证券发行和交易的一般原则. 证券的发行、交易活动，必须实行公开、公正、公平的原则；证券发行、交易活动必须遵守法律、行政法规，公开是核心，是公正、公平的保障；禁止欺诈投资者、内幕交易和操作证券交易市场的行为；证券交易当事人在交易活动中具有平等的法律地位，按照自愿、有偿、诚实信用的原则开展交易活动；证券业和银 -- 340 —６２３—银行法概论 行业必须坚持分业管理的原则，证券公司与银行业务机构分别设立，证券公司不得利用银行贷款进行证券自营业务. 二、证券主管机关及其职权 证券主管机关是国务院证券委员会. １９２年１０月国务院证券委员会成立（简称证券委） ，其任务是加强证券市场的宏观管理，统一协调股票、债券和国债等有关政策，保护人民群众利益，使我国证券市场健康发展. 国务院还决定成立中国证券监督委员会，受证券委指导、监督、检查和归口管理. 国务院证券委员会是全国证券市场的主管机关，对全国证券市场统一监督管理，其职权是：（１）依法制定有关证券市场的管理规章和交易规则，并依法行使审批权；（２）依法对证券交易所、证券公司、证券交易服务机构的组织、业务范围、履行职责情况和经营活动进行监督管理，并对上述单位的业务费用收入、交易保证金和客户资金的存储、使用情况，进行监督检查；（３）依法监督检查证券交易的有关信息公开情况；（４）依法制定证券交易所、证券公司、证券交易服务机构负责人及从业人员的资格标准和行为准则，并监督其执行；（５）对证券业协会的组织和履行职责进行指导监督；（６） 对证券交易活动中的违法行为依法进行调查和处理.国务院证券委员会根据需要可以在地方设立其派出机构，根据法律、行政法规的授权行使监督管理职权. 派出机构受国务院证券委员会和国务院指定的省级或者设区的市级 -- 341 银行法概论—７２３— 人民政府双重领导，政策和业务规则的制定以国务院证券委员会领导为主.证券交易所是指依法设置场所和设备，有严密管理制度，以提供证券集中交易市场为目的的法人. 证券交易活动应当在依法设立的证券交易所和其他证券交易场所进行. 证券交易所在上海、深圳两地均为会员制，是非盈利性事业法人.其组织机构是：会员大会，它是证券交易所的最高权力机构，具有制定、修改或废除本所章程，审查重大事项等职能. 理事会，它是证券交易所会员大会的日常事务决策机构，主要职责是执行会员大会的决议. 总经理，它是证券交易所的法人代表和常务理事，主持本所的日常业务和行政工作.监事会，它是证券交易所的监察机构，向会员大会负责，监察本所业务.在国家对证券发行、交易活动实行统一监督管理的前提下，可以依法设立证券业协会，实行自律性管理，其设立必须经证券主管机关批准. 第三节 债券和股票发行的规定 一、债券和股票的基本概念及其区别 债券，是一种借款凭证，是筹集资金的一种信用工具，从法律意义上讲，债券是确立某种债权债务关系的证书，债券的种类包括：政府债券、金融债券、企业债券（公司债券）。 股票，是由股份有限公司公开发行的，证明股票持有人 -- 342 —８２３—银行法概论 在公司中投资或入股并据以取得一定收入的凭证.债券同股票的联系在于它们都是可转让的有价证券，有以下共同点：有一定的偿还期；规定本金额度；能获得一定收益；具有流动性.股票和债券的区别表现在以下几个方面：１。 发行机关不同. 债券发行可以是政府、企业，也可以是银行，而股票的发行只能是股份有限公司.２。 是否取得本金？ 债券持有人除取得利息外，到清偿期还能得到本金，而股东只能取得股息，分得红利，不能请求返还本金.３。 利益分配不同.债券持有人——债权人不论发行债券机关收益如何，均有权请求支付利息，而股票持有人——股东只有在公司充分盈余时，才能请求支付股息和红利.４。 是否参加管理.债券持有人并不参加发行债券机关的经营管理活动，而股东则要参加公司的经营管理，并对公司的决策有表决权，有选举董事会的选举权.５。 承担风险责任不同. 购买债券，债权人不承担风险责任或较小风险责任，到清偿期限时，债权人有权要求必须偿还原本，而认购股份，股东一般无权要求返还原本（出资） ，相反，必须承担出资额范围内的有限责任.正确认识债券、股票的法律性质，是发行债券、股票以及进行相关管理活动的前提. 二、债券的发行 债券的发行市场分为国债市场、金融债券市场、公司债券市场. -- 343 银行法概论—９２３— １。国债发行市场.国库券是以财政部代表国家为发行主体，筹集社会资金，进行社会主义现代化建设而向城乡居民个人、个体工商户、企业事业单位、机关、社会团体和其他组织约定期限还本付息的有价证券.１９８１年，中国政府首先恢复了已停顿１３年之久的国家信用形式，开始发行国库券，每年国库券的发行数额、利率、偿还期等，经国务院确定后，由财政部予以公告. 国务院下达发行国库券计划采取承购包销、认购等方式. 国库券按期偿还本金. 国库券利息在偿还本金时一次付给，不计复利. 发行国库券筹集的资金，由国务院统一安排使用. 我国《人行法》规定，中国人民银行可以代理国务院财政部门向各金融机构组织发行、兑付国债和其他政府债券、但中国人民银行不得向政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券.《预算法》规定：中央预算中必须的建设投资的部分资金可以通过举借国内和国外债务等方式筹措，但是借债应当有合理的规模和结构. 除法律和国务院另有规定的外，地方政府不得发行地方政府债券.《商业银行法》规定商业银行的业务范围中包括代理发行、代理兑付、承销政府债券、买卖政府债券.政策性银行可以按照核定的数额，面向社会发行国家担保债券，用于经济结构的调整. 邮政储蓄、社会保障基金节余和各金融机构的资金中，要保有一定比例的国债，全国性商业银行可以以此作为抵押向人民银行融通资金.２。金融债券的发行市场.关于金融债券的概念和发行已在商业银行资产负债业务 -- 344 —０３—银行法概论 中阐明. 依国家规定金融债券停止向个人发行，人民银行只对全国性商业银行持有的金融债券办理抵押贷款业务.３。公司（企业）债券发行市场.公司债券是指公司依照法定程序发行的约定在一定期限还本付息的有价证券. 国有独资公司、股份有限公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照《公司法》发行公司债券. 股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制定方案，股东会作出决议，国有独资公司发行公司债券，应由国家授权的投资机构或部门作出决定，之后，应当向国家证券委员会报请批准. 公司债券的发行规模由国务院确定. 三、股票的发行 依照我国《公司法》规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等，公司的股份采取股票的形式. 股票是公司签发的证明股东的持股份额的凭证.股份的发行，实行公平、公开、公正的原则，股票的发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额. 股票采用纸面形式或国务院证券管理部门规定的其他形式. 股票需载明下列事项：公司名称；公司登记成立的日期；股票种类；票面金额及代表的股份数；股票的编号.股票由董事长签名，公司盖章方为有效. -- 345 银行法概论—１３— 第四节 债券和股票交易的规定 一、股票、债券交易的一般原则规定 １。 交易双方当事人平等原则. 按照自愿、有偿、诚实信用开展交易活动.２。 交易合法原则.即是指证券当事人所买卖的证券必须是依法发行，非法发行的证券交易不受法律保护.３。 交易公开原则.证券交易要在依法成立的交易所和其他证券交易场所进行. 证券中信息公开，法律、法规规定的文件应依法实行公告制度. 二、债券交易的规定 １。 国债交易的法律规定. 国库券的交易依我国《国库券条例》和《商业银行法》等法律、法规调整. 国库券可以抵押、转让，但不得作为货币流通. 转让应当在依法成立的交易所中办理.２。 公司债券上市交易应具备法定条件并经国务院证券管理部门批准. 公司解散，被责令关闭或被宣告破产的，应终止该公司的债券上市. 三、股票交易的规定 股票的交易可分为上市公司和非上市公司股票交易. 上市公司的股票应当在证券交易所挂牌交易. 非上市公司的股 -- 346 —２３—银行法概论 票应当在非集中竞价的证券交易所进行交易. 在股票交易中证券交易所和证券公司的从业人员以及证券管理部门工作人员、公务员等在特定阶段或法定限期内不得从事股票交易.禁止发行股票的公司董事、监事、经理、持有一定比例的股东利用内幕信息进行交易活动.禁止任何人以通过合谋、与他人串通、以自己为交易对象、利用职务便利获取不正当利益或转嫁风险，禁止证券公司及其从业人员损害投资者利益的欺诈行为.上市公司收购是指投资者公开收购股份有限公司已经依法发行上市的股份以达到对该股份有限公司控股或兼并目的的行为.上市公司的收购采取要约收购或协议收购的方式.收购情况报告应上交证券管理部门和交易所并予以公告. 对国有公司的收购要经有关主管部门批准. 进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司.投资者应当在证券公司开立证券交易帐户，以约定方式，委托为其开户的证券公司代为买卖股票. 证券公司是依《公司法》成立的从事证券经营业务的有限责任公司或股份有限公司. 证券交易中的证券保管、清算交割、登记过户等事项可由交易所或由单独设立的服务机构经办. 证券管理部门不得设立上述机构. 第五节 证券市场发展的前景 １９５年在北京召开的中共中央十四届五中全会，及在会议上通过的《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和 -- 347 银行法概论—３— ２０１０年远景目标的建议》，为证券市场今后的发展描绘了广阔的前景.首先，全会提出的“九五”时期国民经济和社会发展的主要奋斗目标，为证券市场的发展提供了一个无限广阔的空间. 在现代市场经济中，股份公司已成为现代企业最主要的组织形式. 而作为其集资手段的股票，相当部分是要上市流通的，因此要进行经济体制改革，建立现代企业制度，要从２００年“初步建立社会主义市场经济体制”到２０１０年“形成比较完善的社会主义市场经济体制” ，就要发挥证券市场在国民经济融资体系中的重要作用，确立证券市场作为社会主义市场经济重要组成部分的地位. 随着“九五”计划的即将实施，《证券法》的出台，证券市场必然会被明确定位并随着国民经济持续、快速、健康发展而得到发展.其次，证券市场将步入升势.随着宏观调控初见成效，通货膨胀得到一定程度上的抑制，国民经济实现“软着陆” ，一度“牛短熊长” ，挫伤投资者信心的证券市场，将逐渐走出低谷. 当新一轮经济增长周期启动时，作为国民经济“晴雨表”的证券市场必然会提前作出反应，并随着经济快速的增长而步入升势.“九五” 期间我国经济发展战略转变的核心内容和主要课题是“转变经济增长方式，提高经济增长质量和效益” ，这必然使上市公司的经济增长从原先主要依靠扩大建设规模，增加生产要素的投入转到主要依靠对技术的改造、改组，依靠科技的进步，依靠提高管理水平，降低消耗，减少浪费和环境污染. 这必然会带来作为各行业排头兵的上市公司业绩的大幅度提高，从而对其二级市场上的股价形成支撑， -- 348 —４３—银行法概论 进而增强股民长期持股的信心，带动证券市场步入长期升势.最后，证券市场的格局将会从根本上得到改变. 党的十四届五中全会上提出的今后１５年的经济建设重点，表明解决某些产业对经济发展的“瓶颈”制约，优化产业结构，已成为“九五”期间经济建设的主要任务之一. 这必然会带来资源配置将主要向“瓶颈”产业倾斜，上市公司将更多地集中在与国计民生密切相关的基础产业上. 随着那些受国家产业政策鼓励、扶持的行业板块在证券市场上的崛起，它们将逐渐成为今后行情发动的“领头羊” ，投资者的投资理念也将发生深刻转变.总之，在发展中规范完善证券市场，通过规范使证券市场得到更加完善和发展. -- 349 银行法概论—５３— 第十五章 关于保险业的法律规定 第一节 保险法的基本概念和我国保险制度的改革 一、保险的概念 保险的定义对保险立法来讲是至关重要的. 保险一词在日常生活中常被用来表述危险的减免以及安全感的增加. 但是，保险作为一种民事法律关系或者一种经营活动，它没有避免或减少危险发生的功能，或者说不能起重要作用. 保险的作用是保险事故发生后，被保险人能够得到经济补偿，从而使被保险人的生产或生活不受影响.对于保险的概念，我们可以从两个方面来理解：一方面，从经济关系的角度讲，保险是一种经济补偿制度，主要是对意外灾害事故进行补偿；另一方面，保险从法律的角度讲，是一种法律制度.（一） 保险是一种经济补偿制度.保险是为了确保社会经济生活的安定，运用多数经济单位的集体力量，根据合理的计算，通过收取保险费的方式建立保险基金，用以补偿少数经济单位因特定危险发生所遭受的损失或满足其需要的经济制度.保险作为一项经济制度，必须具备以下要件： -- 350 —６３—银行法概论 １。 特定危险事故的存在. 危险是保险的前提条件，但并非任何危险都是保险的对象，基于各种原因，保险人对某些危险是不承保的. 如在财产保险中，对于战争、核辐射污染造成损失，保险人是不赔偿的，因为这些危险发生的频率和损失结果是难以预测的.所以，保险上的危险必须加以特定.２。 保险必须有多数人参加.保险通过集合危险实现其赔偿职能，即由多数经济单位的结合为必要条件. 所谓“多数”的含义，并没有具体规定，参加的人数越多，每个人的分摊金就越合理，保险基金就越雄厚，保险公司的赔偿能力就越强，其经营就越稳定.３。 保险的分担金必须合理，这对保险经营是非常重要的.保险基金通过投保人交纳保险费的形式建立. 保险费的数额即每个投保人对保险基金的分担额，必须以科学合理的计算为基础. 保险分担金的计算基础是概率论，即大数法则.（二）保险是一种法律制度. 保险是由保险法所调整，因法律规定或合同约定而产生的保险当事人之间的权利义务关系.保险关系的成立基于两种法律事实：一是法律直接规定，即某些特定的人对特定的危险根据法律的规定必须投保，从而在当事人之间强制地产生保险法律关系；二是双方当事人通过自愿协商，签订保险合同，从而在当事人之间产生保险权利义务关系，这种保险关系的确立程序、权利义务内容等要受国家法律的约束. 在保险法律关系中，投保人以支付保险费为代价，将危险转移给保险人，保险人受领保险费的同时，承担投保人（被保险人）的危险. 可见，保险法律关系不同于普通的民事损害赔偿法律关系，保险人赔偿被保险人 -- 351 银行法概论—７３— 因危险事故发生所造成的损失，并非因其侵犯或违约所致的赔偿责任，而是当事人双方约定或法律规定而设定的义务.现代保险事业十分复杂，最常见的保险分类有以下几种：１。 根据保险的实施形式，可以把保险分为强制保险和自愿保险.２。 根据保险经营的性质分类，可以把保险分为商业性保险和政策性保险.３。 根据保险的标的分类，可以把保险分为财产保险和人身保险.４。 根据承担责任次序的不同，可将保险分为原保险和再保险.５。 根据保险的实施范围分类，保险可分为社会保险和普通保险.６。 根据保障的范围分类，保险可分为财产保险、责任保险、保证保险及人身保险四大类. 二、保险法的概念 保险法，是指以保险关系为调整对象的法律规范的总称.保险法有广义和狭义之分. 广义保险法是指一切以保险为对象的法律规范的总和，它既包括属于行政法范畴的保险业法和社会保险法，也包括保险合同法. 不仅包括专门的保险立法，还包括其他法律中有关保险的法律规定，甚至还包括保险的习惯、有关保险的判例和法理. 狭义的保险法仅指保险合同法.根据保险法调整范围的内在联系及保险经营实践，保险 -- 352 —８３—银行法概论 法的体系和内容基本以保险业法、保险合同法、保险特别法和社会保险法构成.１。 保险业法. 保险业法是保险企业的基本法，是关于保险业的组织及对其进行监督管理的法律规范. 保险事业与人民的利益关系具有重大影响，各国政府均通过立法加以管制，以维护公共利益，而杜绝流弊.保险业法一般包括下列内容：保险业的组织形式、保险业的设立、保险业的财务计算、保险业的管理、保险业的解散与清算等.我国１９５年６月３０日由八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国保险法》共８章１５２条，包括总则、保险合同、保险经营规则、保险业的监督管理、保险代理人和保险经纪人、法律责任和附则，这基内容，构成我国保险法的主要内容.２。 保险合同法. 保险合同法是保险法的核心. 狭义的保险法即为保险合同法. 保险合同法是调整保险合同关系的法律规范，包括对财产保险合同和人身保险合同的有关规定.目前，我国尚无统一的保险合同法典.１９３年９月２日八届全国人大常委会第三次会议修正的《中华人民共和国经济合同法》，１９８３年９月１日国务院发布的《中华人民共和国财产保险合同条例》，１９２年１１月７日颁布，１９３年７月１日实施的《中华人民共和国海商法》中关于海上保险合同的规定，１９５年１０月１日实施的《中华人民共和国保险法》中关于保险合同的规定，中国人民保险公司制定的各种保险条款等，初步构成了我国保险合同法的体系和基本内容.３。 保险特别法.保险特别法是规范某一险种的保险关系的法律和法规. 如海商法中的海上保险，专门规范海上保险 -- 353 银行法概论—９３— 的保险法律行为；还有旅客保险法、人寿保险法、公众责任保险法等，专门规范各种特种保险经济关系的合同内容. 在立法中，这一类法不超过保险业法和保险合同法的规定，但更为具体、细致，是各种具体保险经营活动的直接依据.４。 社会保险法.社会保险法是指调整因补偿劳动者由于偶然事故减少或丧失劳动能力或丧失劳动机会所形成的社会保障关系的法律规范.一般社会保险法主要包括：关于老年、伤残及遗属社会保险的规定；关于生育和疾病社会保险的规定；关于工伤社会保险的规定；关于医疗社会保险的规定，以及关于待业社会保险的规定等. 三、保险法的特点 基于保险的种种特性，保险法具有以下几方面的特点：（一）保险法具有社会性就商业保险而言，保险人经营保险是以营利为目的，但从社会的角度观之，保险则是通过集合多数社会成员，共同分担危险，消化损失，从而保障广大民众安居乐业，进而维护社会安定的制度. 为实现此社会目的，一方面，保险法严格限制保险人的主体资格，并确立保险利益原则，保证保险事业的健康发展；另一方面，为预防因保险人经济实力过强而可能对投保人不利，保险法多以定型条款对保险合同加以限制，以保护保险参加人的利益，至于社会保险法，其社会性则更为明显.（二）保险法具有技术性保险业是根据大数法则测算出危险事故的概然率，从而 -- 354 —０４３—银行法概论 确定应收保险费总额及应支付保险金总额，并使二者达到平衡进行运营的. 保险制度就是以此数理计算为基础形成的一种技术结构. 因此，对保险关系不能仅仅从单纯的是非善恶和公平正义的观念来理解，还应认识到它必须受技术的制约.例如，保险法的保险费不可分原则、补偿原则，等等，均体现了很强的技术性.（三）保险法具有强制性就保险合同法而言，它是合同法的一个分支，应属于任意法，以契约自由为原则.但由于保险法的社会性和技术性，使保险合同法不能不有许多强制性规范. 许多国家规定，对保险立法规定的条款，除非有利于被保险人，当事人不得以合同形式变更，这就反映了它的强制性. 有的国家则进一步规定，无论对任何一方当事人有利，均不得变更保险法规定的条款，其强制性更为明显. 另外，对某些特殊主体或特殊危险，法律还采取强制保险的方式，以实现保险的社会目的或满足其技术上的要求. 四、我国保险制度的改革 中国的保险制度是引进国外保险制度的产物. 起初中国保险业全由外商经营，海上保险单为伦敦劳埃德标准保单，并依英国法律办理. 至１８３年招商局创办“仁和” ，“济和”两家保险公司，中国才开始自办并经营水火保险. 中华民国时期，保险制度已相对健全，并制定了保险法（１９２９年） ，并在海商法中设海上保险章.中华人民共和国成立后，没收了官僚买办资本的保险公 -- 355 银行法概论—１４３— 司，改造了民族资本经营的保险公司，创建了新型的社会主义保险制度. 本着“保护国家财产、保障生产安全、促进物资交流、增进人民福利”的方针，在全国范围内举办了各种财产保险和人身保险业务，并同时开展了国外保险业务和国际分保险业务.１９４９年至１９５９年的１０年间，保险事业成功地支持了国民经济的恢复和发展.１９５９年后，在“左”的思想支配下，除国外保险业务尚正常开展以外，停办了国内大部分保险业务，只保留了火车，轮船、飞机旅客的意外人身伤害强制保险.十一届三中全会以后，党的工作重点转移到经济建设上来，强调按经济规律办事，使我国的保险事业获得了新生.１９８０年，中国人民保险公司恢复办理国内业务，并逐步扩大了涉外业务. 自此，我国的保险事业全面恢复并重新得到蓬勃发展.截至１９０年，地方国有企业投保率达７０％以上，全国有２３１０９亿元的财产得到保险保障.全国有７７９２万多户居民投保家庭财产险，其中农村居民占７０％以上，全国有１亿８千多万人次参加了人身保险.１０年来，中国人民保险公司各项保险业务收入达６４８。 ７３亿元，平均每年以４４％的速度递增.国内保险有８０多个险种，涉外保险已达１３０多个险种，与１００多个国家和地区的１００多家保险公司、再保险公司和保险经济公司建立了分保关系.随着我国社会主义市场经济体制的实行，保险市场全国放开，人民保险公司一统“天下”的局面被打破.１９３年１２月２５日，国务院关于金融体制改革的决定中指出：保险体制改革要坚持社会保险与商业保险分开经营的原则，坚持政企 -- 356 —２４３—银行法概论 分开. 政策性保险和商业性保险要分别核算，把保险公司办成真正的保险业，实现平等有序的竞争，保险业要逐步实行人身险和非人身险分别经营；发展一些全国性、区域性、专业性的保险公司；成立再保险公司；采取多种形式逐步发展农村保险事业. 要适当扩大保险企业资金运用的范围和自主权，适当提高保险总准备金率，以增强保险企业的经济实力.要建立保险同业公会，加强行业自律管理. 目前，我国的保险市场正形成人民保险公司、太平洋保险公司、平安保险公司等多家公司竞争的局面. 虽然我国的保险事业近年来得到长足发展，但与发达国家相比还很落后，仍不能满足我国经济迅速发展的需要. 我国要发展社会主义市场经济，保险事业的高度发展是不可缺少的环节. 我国的保险市场具有很大潜力，需要保险公司不断地组织和开发. 第二节 保险法的颁布及其主要内容 一、制定保险法的必要性和保险法的公布 ８０年代末９０年代初以来，我国的保险业和保险市场发展迅速. 保险机构由中国人民保险公司独家经营增加到２４家，其中全国性综合保险公司３家，地方性专业人寿保险公司１７家，农垦自保公司１家，外国保险公司分公司３家；保险费收入由１９８６年的５２５亿元增加到１９３年底的５４０亿元，增长９。 ３倍；保险险种由１９８６年的９０多种增加到１９３年底的８６０１３亿元. 保险在稳定企业经营，保障人民生活安 -- 357 银行法概论—３４３— 定，促进市场经济发展等方面，发挥着越来越重要的作用.但是，在发展过程中也存在着一些问题，主要表现在：１。 对保险业的监督管理比较薄弱，重审批，轻管理，监管的内容和方式比较陈旧，监管的标准不一，主管机关职责、权限不明确，造成了保险市场秩序的某些混乱.２。 保险公司缺乏公平竞争的环境，如保险公司按不同税率缴纳所得税，影响了保险业的公平竞争.３。 一些保险公司通过不适当地降低保险费率或者其他手段扩大保险业务，从而严重地影响了保险公司的偿付能力.４。 一些单位未经批准擅自从事保险业务或者变相保险业务，损害了投保者的利益. 以上问题影响了我国保险事业的健康发展. 为了使我国的保险业和保险市场建立在更加完善的法制基础上，制定和实施保险法是十分必要的.（一）从保险法制建设的重要性来看，需要制订保险法. 党的十一届三中全会以后不久，中央决定，从１９８０年开始，恢复办理中断达１０年之久的国内保险业务.１９８１年，有关部门和单位即开始酝酿起草保险法.１９８４年４月，颁布《保险企业管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。 《暂行条例》的实施，为我国实现“多家”办保险的局面提供了法规根据，中国太平洋保险公司、中国平安保险公司、新疆农牧业保险公司纷纷成立，我国保险市场竞争局面初步形成. 但是，《暂行条例》的局限性随着我国改革开放的深入和保险业的发展，逐步表现出来. 例如，《暂行条例》规定的政企不分的保险管理体制、保险公司不平等的法律地位都为我国保险市场的进一步发育、完善造成了障碍.因此必须加快保险法的立法工作.（二） 市场经济发展需要保险法出台.保险是市场经济的产物， -- 358 —４３—银行法概论 又是市场经济运行必不可缺少的安全阀、稳定器. 保险依附于市场经济就像机器的附件依附于主机一样；皮之不存，毛将焉附.４０几年的实践也告诉我们，没有市场经济，保险也将失去其生存的价值和意义. 市场经济的价值、竞争规律要求保险法诞生.（三）从保险业的特点和广大被保险人、保险人的合法经营利益要求有一部充实的保险法. 保险法立法的根本目的是为了保障被保险人的利益. 保险业务涉及方方面面、千家万户，被保险人往往年老多病或者遭受自然灾害、意外事故的时候需要保险公司的补偿. 如果保险公司届时偿付能力不足，不能履行保险责任，将会造成严重的社会后果.国家制定保险法，授予政府监督部门广泛的权利，就能维护保险人的合法权益.１９５年６月３０八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》） ，并于同年１０月１日起施行.《保险法》共８章１５２条，包括总则，保险合同，保险公司，保险经营规则，保险业的监督管理，保险代理人和保险经纪人，法律责任，附则.《保险法》的颁布，标志着我国保险业走向商业化、规范化、法制化的发展新阶段，对推动我国保险事业的蓬勃发展有着重要意义. 保险法的颁布实施，使我国的经济立法体系进一步完善，标志着我国保险市场发育达到了一个新的阶段. 二、我国保险法的基本特征 《保险法》通过法律形式把保险人、投保人、主管机关的关系固定下来，并且把保险的机构机制、业务范围、经营原 -- 359 银行法概论—５４３— 则、市场行为规范下来. 这不仅体现了我国保险市场发展的要求，而且符合了与国际保险市场接轨的趋势. 其主要特点是：１。 明确了保险宗旨，保护保险当事人的合法权益，体现了客户至上的精神；２。 限定了经营机构，除依该法设立的保险公司外，其他单位和个人不得经营商业保险业务；３。 确立了保险主管机关、国务院金融监督管理部门（即由中国人民银行）负责对保险业实施监督管理；４。 规范了保险行为，投保人与保险人双方必须订立保险合同，并履行合同规定的权利和义务；５。 界定了社会保险和商业保险，规定社会保险不得涉足商业保险活动；６。 确定了财产保险和人身保险分业经营的原则，同一保险人不得同时兼营财产保险和人身保险业务. 这些特点既解决了在我国保险事业前进中急需解决的一些重大法律问题，又规范了进一步发展我国保险事业的方向. 三、我国《保险法》的主要内容 （一） 《保险法》的适用范围和保险原则的规定世界各国的保险法都是只适用于商业保险，而社会保险则由国家另行制定专门的法律. 我国《保险法》也仅适用于商业保险. 海上保险适用海商法的有关规定，海商法未作规定的，适用《保险法》的规定. 农业保险由行政法规另行规定.《保险法》确定了保险活动的基本原则：（１）从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原则；（２）实行社会保险和商业保险相分离的原则，经营商业保险业务，必须是依照该法设立的保险公司，其他单位和个人不 -- 360 —６４３—银行法概论 得经营商业保险业务；（３）在我国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的，应向我国境内的保险公司投保的原则；（４）保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争.（二）有关保险合同的法律规定１。对保险合同的界定和特征的分析.保险合同是合同的一种，是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议. 依照保险合同，投保人承担向保险人交纳保费的义务，保险人对保险标的可能遭受的危险承担提供保障的义务. 在保险事故发生后，保险人根据合同约定的范围向被保险人或受益人为保险给付，或者在合同约定期限界满时向投保人或受益人给付保险金. 商业保险是通过自愿订立保险合同而产生，其保险对象可以是人，也可以是物，并且其保险费是由投保人负担的. 因此，保险合同对商业保险来说具有现实的意义.保险合同有一般经济合同的共性，但保险合同又是与保险业务联系在一起的特殊合同，具有自己的特殊性.（１）保险合同是双务有偿合同. 保险合同当事人互负一定义务并互为对价给付. 保险合同的成立，以投保者交付保险费为条件，否则，保险合同不生效.（２）保险合同是要式合同. 要式合同是必须满足法定的书面形式才得以成立的合同.《保险法》第１２条明确规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立. 保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”。 《经济合同法》第２５条规定：“财 -- 361 银行法概论—７４３— 产保险合同，采用保险单或保险凭证的形式签订.“ （３） 保险合同是附合合同.附合合同是商议合同的对称.一般情况下，保险合同的内容是按照保险人事先制订的条款签订，投保人只能就这些合同中规定的条款表示愿意或不愿意接受.（４）保险合同是射幸合同. 射幸合同是以机会（将来可能发生的事件）作为标的的合同. 保险合同的最大特点是承保的危险具有不确定性. 对投保人来说，其所支付一定数额的保险费，在保险事故发生时，可获得大大超过所付保险费数额的保险金，如果保险事故不发生，则获得保险费的利益，而开支付保险金的责任.２。 保险合同的当事人和订立、履行保险合同及其原则的规定.（１）保险合同的当事人.保险合同的当事人，是签订保险合同而享有权利和承担义务的人，包括投保人和保险人. 但是，保险合同与一般合同有所不同，保险合同或为投保人自己的利益而订立，或为他人的利益而订立，除投保人之外，尚存在对保险标的有利害关系的被保险人和享有赔偿或保险金给付请求权的受益人. 被保险人、受益人不是保险合同的当事人，只是保险合同的关系人.保险合同采用书面形式时，投保人、保险人、被保险人、受益人均应当在合同中予以载明.（２） 任何一种合同的订立和履行要求遵守诚实信用原则.但是，保险合同是一种特殊的合同，其诚信度要比一般的合同高，另外，保险合同还必须具备保险利益. 所谓诚实信用 -- 362 —８４３—银行法概论 原则，理论上称之为“最大善意合同”。诚实信用原则要求投保人对订立和履行保险合同过程中一切重要的事实和情况作出真实可靠的陈述，不得有任何隐瞒和虚假，投保人如果有违反诚实信用原则的情形，便无法获得其预期的法律保护.例如《保险法》第１６条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同.” 保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上的利益. 而保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体.保险利益是保险合同的根本要素.《保险法》第１１条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益. 投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效.” （３）保险合同的订立.根据《保险法》第１２条的规定，投保人和保险人协商一致，并就合同的条款达成协议，保险合同即成立. 保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证.合同订立时，投保方应按诚信原则要求履行告知义务.保险合同一经成立，除经协议外，保险方不得提前终止合同. 依法或经协议，保险方提前终止合同时，应将按日计算的未到期的保险费退还投保方.（４）保险合同的内容.《保险法》第１８条规定，保险合同应当包括下列内容：（１）保险人名称和住所；（２）投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所；（３） 保险标的；（４） 保险责任和责任免除；（５）保险期间和保险责任开始时间； -- 363 银行法概论—９４３— （６）保险价值；（７）保险金额；（８）保险费以及支付办法；（９）保险金赔偿或者给付办法；（１０）违约责任和争议处理；（１）订立合同的年、月、日.（５）保险合同的履行.保险合同成立并生效后，保险各方必须严格履行，完成各自承担的合同义务.投保方必须按约定的数额、期限和方式向保险方缴纳保险费.《保险法》第１３条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任.” 危险增加的通知义务. 根据《保险法》第３６条规定，在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同. 被保险人未履行此项义务，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任.防灾防损的义务.《保险法》第３５条规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全. 根据合同的约定，保险人可以对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议.” “保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施.” 第４１条规定：“保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失.” 保险事故的通知义务.《保险法》第２１条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保 -- 364 —０５３—银行法概论 险人.“ 只有及时履行此项义务，保险人才能迅速查清事实真相，核准损失原因、程度和数额，确定是否属于保险责任和具体赔偿金额，以便尽快理赔.保险人的赔付义务. 保险方应严格遵守经济补偿原则的要求，在发生保险事故给被保险人造成损害时，或发生其他保险事件时，及时而又充分地履行其承担的损失补偿或给付保险金的义务.（６）保险合同争议的处理.保险合同发生争议时，双方当事人可采取以下几种解决方式：协商解决、调解解决、仲裁或诉讼.《保险法》第３０条规定“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释.” ３。财产保险合同的特殊规定.财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的保险合同.《保险法》除一般规定保险合同外，还专门设立一节“财产保险合同”的规定. 主要内容有：（１）保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，但以保险金额为限. 保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担.（２）财产保险合同的变更、转让. 在保险合同有效期内，投保人和保险人可以协议变更合同内容. 转让保险标的应当 -- 365 银行法概论—１５３— 通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同. 但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外.（３）财产保险合同的解除. 保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费. 保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人. 另外，货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同.４。人身保险合同的重要规定.人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同.人身保险除包括传统寿险的险种，如死亡险、生存险、年金保险、两全保险、简易寿险、团体寿险外，还包括健康保险和意外伤害保险. 除一般保险合同条款外，人身保险还采用以下几种条款：（１） 年龄误告条款.投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同的年龄限制的，保险人可以解除合同.（２）宽限期条款. 人身保险合同多是长期性的，投保人可以分期缴纳保险费. 合同生效后，投保人除合同另有约定外，超过规定的期限６０日未支付当期保险费的，可以导致合同效力中止，或由保险人按合同约定的条件减少保险金额.（３）复效条款. 投保人在宽限期内仍未交付保险费，保险合同效力中止. 此后二年内，被保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复. -- 366 —２５３—银行法概论 （４）除外责任条款. 一般有以下几种情况：一是被保险人自杀的，即被保险人在保险合同生效后二年内自杀的，保险人不承担给付保险金. 在合同成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以给付保险金. 二是被保险人故意犯罪导致其自身伤残或死亡的，保险人不承担给付保险金的责任. 投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值.（三）保险公司的规定我国保险业的组织形式是实行公司制. 保险公司应当采取股份有限公司或国有独资公司的组织形式.设立保险公司，必须经金融监管部门的批准，其注册资本的最低限额为人民币二亿元. 保险公司的设立、变更、解散和清算，适用《保险法》、《公司法》等其他有关法律、行政法规的规定.（四）保险经营范围和规则的规定保险公司的业务范围：１。 财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务.２。人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务. 同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务. 经金融监管部门的核定，保险公司可以经营上述保险业务的再保险业务，其中包括分出保险和分入保险.为了确保投保人的利益和维护保险业务的安全，保险公司应当具有与其业务规模相适应的最低偿付能力，并且提取未决赔偿准备金、公积金和保险保障基金.在保险公司的资金运用上必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值，其资金运用途径按照保险法的规定限 -- 367 银行法概论—３５３— 于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式，不得用于设立证券经营机构和向企业投资.保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：（１）欺骗投保人、被保险人或者受益人；（２）对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；（３）阻碍投保人履行保险法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行规定的如实告知义务；（４）承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或其他利益.（五）保险业的监督管理规定我国保险业的监管部门是国务院金融监管机构（即中国人民银行）。 保险公司依法接受国务院金融监督管理部门对保险业的监督管理，金融监管部门有权检查保险公司的业务状况、财务状况及资金运用状况，有权要求保险公司在规定的期限内提供有关的书面报告和资料.商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监管部门制订. 保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监管部门备案.保险公司未按《保险法》规定提取或者结转各项准备金的，或未按规定办理再保险，或者严重违反资金运用规定的，由金融监管部门责令采取措施限期改正. 如在限期内未予改正，由金融监管部门决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员，组成整顿组织，对该保险公司进行整顿.保险公司违反《保险法》规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监管部门可以对该保险公司实行接管. -- 368 —４５３—银行法概论 （六）保险代理人和保险经纪人保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或个人. 保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任.保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的中间人. 因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任.保险代理人、保险经纪人应当具备金融监管部门规定的资格条件，并取得其所颁发的业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照后，方可从事保险代理业务或保险委托业务并接受金融监督管理部门的监督.保险代理人、保险经纪人办理保险业务时，不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制投保人订立保险合同.（七）法律责任的规定１。 投保人、被保险人或者受益人进行下列保险欺诈活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（１）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（２）未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的；（３）故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（４）故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等人身保险事故，骗取保险金的； -- 369 银行法概论—５３— （５）伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的.２。 保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人，或者拒不履行保险合同约定的赔偿或给付保险金的义务，构成犯罪的，依法追究刑事责任，不构成犯罪的，进行罚款或处分.保险公司及其工作人员阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务的，或者承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的，由金融监管部门责令改正，对保险公司罚款，对有违法行为的工作人员给予处分并罚款.保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，依法追究刑事责任.３。 保险代理人或保险经纪人在其业务中欺骗投保人、被保险人或者受益人的，由金融监督管理部门责令改正，并处以罚款；情节严重的，吊销经营业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任.未取得经营保险代理业务许可证或经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的，由金融监督管理部门予以取缔，没收违法所得并罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任.４。擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动 -- 370 —６５３—银行法概论 的，或超出核定的业务范围从事保险业务的，或未经批准，擅自变更保险公司的名称、章程、注册资本、公司或者分支机构的营业场所等事项的，由金融监管部门负责处罚. 第三节 其他社会保险的规定 一、社会保险的概念与特点 （一）社会保险的概念社会保险是国家通过立法强制征集专门资金用于保障劳动者在丧失劳动能力或劳动机会时基本生活需求的一种物质帮助制度. 人类步入现代工业社会以后，随着机器大工业和商品经济的发展，工伤、失业等现象大大增加，愈来愈影响到社会的安定.这时必须要由国家出面来组织一套保障制度，以保证社会化商品生产的顺利进行，避免社会的动荡不安.因此，社会保险普遍被称为社会的“减震器” 、“安全网”。 社会保险作为保险的一种，它是基于一定的经济风险而存在的，作为物质帮助形式的一种，它又是国家对于劳动者承担的一项义务，是劳动者享受的宪法赋予的一项基本权利.我国《宪法》第４４条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度. 退休人员的生活受到国家和社会的保障.”第４５条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利. 国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业.” -- 371 银行法概论—７５３— （二）社会保险与商业保险的区别与分工社会保险作为现代社会的一种保险形式，它与商业保险一样，为人们提供保险服务，但它们又是两种完全不同的保险形式，必须加以区别：１。 性质不同.社会保险是一种盈利性质的社会福利措施，它是为解决社会成员的经济困难开办的，它既是国家对劳动者承担的一种社会责任，又体现了国家对社会生活的强制干预. 而商业保险则是一种金融活动，由专门的经济实体即保险公司按照市场价值规律的作用经营，以赢利为目的.２。 对象不同. 社会保险适用对象为薪金劳动者，是一种强制性保险制度，凡法律规定应投保的劳动者，须一律参加，无选择余地.商业保险的保障是以缴付保险费为前提条件的，公民可以根据自愿决定是否参加商业保险的投保.３。 保险基金来源不同. 社会保险基金一般由政府、企业和个人三方面联合出资构成，并且个人分摊的比例极少. 商业保险的基金是根据概率论的科学原理精确计算出保险费，由全体投保人合理负担所构成，保险机构的经营和其他费用也在其中开支. 所以，商业保险费远高于社会保险.４。 在保险金的给付上，社会保险是以保障社会成员的基本生活需要为标准的，商业保险是根据保险合同约定的金额或实际损失的多少来给付保险金的.社会保险和商业保险从本质上说是不同的.《中华人民共和国保险法》第２条就明确规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保 -- 372 —８５３—银行法概论 险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为.“ 就社会保险与商业保险各自针对的风险而言，它们的逻辑关系又是交叉的. 商业保险是以人的生命和身体为保险对象的人身保险、包括人寿保险、健康保险、伤害保险等，与社会保险所针对的风险事故多有相似之处. 所以许多国家也把这部分商业保险作为“自愿保险” 纳入社会保险体制之内.从不同的保险层次出发，社会保险与商业保险既有明确的分工，又相互密切配合. 社会保险保障基本生活需求，使劳动者不能劳动时不致生计断绝；商业保险则通过经济赔偿、使投保者遭受风险时能迅速恢复生机. 这样，就形成了强制与自愿相结合的多重“安全网” ，对满足人们生存需求和风险保障，增强社会安全感，更具有重要意义. 因此，我们认为广义的保险法包括社会保险法. 二、社会保险法的概念 社会保险法是指调整社会保险活动中所发生的社会保险关系以及与社会保险关系有密切联系的其他关系的法律规范的总称.社会保险与社会保险立法是密不可分的. 社会保险与商业保险的主要区别之一就是它具有强制性，是通过国家的强制性立法来推行的. 社会保险是其立法的内容和基础，社会保险立法则是社会保险的外在形式，同时为社会保险的实施提供法律依据和法律保障. 中国共产党第十三届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济若干问题的决 -- 373 银行法概论—９５３— 定》中指出：“建立多层次的社会保障体系对于深化企业和事业单位改革，保持社会稳定，顺利建立社会主义市场经济体制具有重大意义.” 社会保险是社会保障体系的重要组成部分之一，建立多层次的社会保障体系必须加强和完善社会保险立法. 三、我国社会保险制度的主要规定 （一）我国的社会保险项目与待遇根据１９４年７月５日第八届全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》的有关规定，我国劳动者享有的社会保险项目有：（１） 退休以后的养老保险；（２） 患病、负伤时的疾病保险；（３）受工伤时的工伤保险；（４）失业时的失业保险；（５）生育时的生育保险. 此外，还有遗属津贴.１。养老保险.养老保险是指国家为了保障劳动者退休后的基本生活而建立的一种社会保险制度. 养老保险只适用于退休以后的劳动者，养老保险的目的是保障劳动者的老年生活有可靠的经济来源. 我国建国后４０多年来一直实行职工退休养老制度.根据国务院１９７８年发布的《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，固定工实行企业养老保险，即固定工不缴费，只要符合退休条件，办理了退休，就有权享受退休金. 在经济体制不断改革的环境下，１９８６年开始推行劳动合同制，国家对劳动合同制工人实行养老社会保险，即职工个人和企业共同缴纳养老保险费用，养老保险基金实行社会化管理.《劳动 -- 374 —０６３—银行法概论 法》第７５条规定：“国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险. 国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险.” １９１年６月国务院发布的《关于企业职工养老保险制度改革的决定》规定，随着经济的发展，改变过去单一层次的养老保险制度，逐步建立起国家基本养老保险、企业补充养老保险的职工个人储蓄性养老保险相结合的多层次、一体化的养老制度.２。疾病保险.疾病保险是对因病暂时丧失劳动能力的劳动者给予物质帮助的一种法律制度. 疾病保险项目分为医疗保险和病假待遇. 我国现行疾病保险规定主要有以下几方面：（１）对国有企业、国家机关、人民团体、事业单位的职工，根据《中华人民共和国劳动保险条例》、《国家机关工作人员病假期间生活待遇试行办法》、《关于安置老弱病残干部的暂行办法》等规定实行公费医疗.（２）外商投资企业职工的疾病保障，根据《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》和《中外合资企业劳动管理规定实施办法》等，企业中方职工的疾病保险适用国有企业的法律规定. 合营企业认为有不适用的，可以提出意见，报省、市、自治区劳动人事部门在商得财政部门的同级工会组织同意后执行.（３）根据劳动部《关于私营企业劳动管理暂行规定》，私营企业职工患病或非因公负伤，企业应按其工作时间长短给予３至６个月的医疗期，在医疗期内，支付不低于本人原工资６０％的病假待遇. -- 375 银行法概论—１６３— （４）国有企业招用的临时工人的疾病保险，依据国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》，临时工患病或非因工负伤，停工医疗期限之内按其在本企业工作时间确定，最长不超过３个月.在医疗期内医疗待遇适用国有企业工人.伤病期间发生活补助费，伤病后如解除劳动合同，如已工作半年以上者，支付一次性医疗补助费.我国疾病保险待遇实施多年来的实践表明，短期病假待遇偏高，使企业负担过重，而长期病假待遇偏低，往往不足以维持基本生活，同时，疾病医疗费用完全由企业负责提供，造成医疗费用急剧增加，国家和企业负担加重，以上疾病保险制度存在的问题，目前正在进行改革.３。工伤保险.工伤社会保险是指劳动者在生产中或工作中发生意外事故和职业危害，暂时或永久丧失劳动能力时享受物质帮助的法律保障. 根据《中华人民共和国劳动保险条例》、《私营企业劳动管理暂行规定》、《全民所有制临时工管理暂行规定》、《中外合资经营企业劳动管理规定》等法规的规定，因工致伤残或职业病的被保险人，可以依法享受医疗费、住院费、住院膳食补助费、医疗期工资、致残护理费、残废抚恤金等.４。失业保险.失业保险是国家通过强制征集资金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的一种法律制度. 为配合劳动合同制的全面推行，我国从１９８６年开始建立失业保险制度，当时称为待业保险.１９８６年７月１２日国务院发布的《国有企业职工待业保险暂行规定》是我国改革开放后失业保险 -- 376 —２６３—银行法概论 方面的第一项法规，对失业保险的适用范围、失业保险的基本来源及使用管理、失业保险机构等内容作了规定.１９３年４月１２日国务院发布了《国有企业职工待业保险规定》，以适应客观形势发展的需要.５。生育保险.生育保险是国家为了保障女职工由于生育暂时丧失劳动能力时的基本生活而给予物质帮助的一种法律制度.《劳动法》第６２条规定：“女职工生育享受不少于９０天的产假.” １９８８年国务院发布的《女职工劳动保护规定》指出，女职工产假９０天，其中产前休假１５天，难产的，增加产假１５天，多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假１５天. 产假期间，照发工资.《劳动法》除规定上述五种社会保险项目外，还规定了遗属津贴. 遗属津贴是指劳动者死亡后，为了保障其供养的直系亲属的基本生活，由国家给予一定物质帮助的法律制度.（二）我国的社会保险基金社会保险基金是国家为了举办社会保险事业，支付给丧失劳动能力或劳动机会的劳动者各项社会保险费用而需要设立的基金.《劳动法》第７０条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿.”此外，第７２条、７４条还对社会保险基金的来源、管理、监督作了规定，为完善我国社会保险基金制度确定了方向. -- 377 银行法概论—３６３— 第四节 银行业与保险业的关系及其发展趋势 在现代社会中，保险企业是以特定的危险为经营对象，属于第三产业中为社会生产、流通和消费领域提供经济保障服务的一种特殊行业. 在发达的西方市场经济国家，保险与商业银行和投资基金一起成为金融市场的三大支柱. 因此，国际上人们通常把保险视为金融业，是金融体系的一个组成部分，是国民经济不可缺少的一环. 一、保险业和银行业在金融机能上的共同属性 保险是金融体系的重要组成部分，首先表现在保险基金本身的活动特性上. 保险公司通过收取保险费，建立集中的保险基金，以支付保险赔款. 这种经济关系，实质上是社会总产品和国民收入再分配的关系. 由于被保险人在遭受灾害事故后能及时地得到补偿，经济上就有了保证，从此意义上讲，保险是一种特殊的保证信用事业. 其次，保险人在经营保险过程中，都必须将大量由投保人交纳的保险密集中起来，妥善保管. 保险的这一特性，使它成为资金集中、管理和分配的一种组织，这就使保险具备了金融业的基本性质.再次，保险人作为保险基金的管理者，必须保证保险基金的安全性、流动性和增值性，这就要求必须将保险基金进行金融投资，因此，保险资金就成为金融市场资金的一部分. 第四，人寿保险本身就是一种“长期储蓄” ，因此，它是集资的媒介之一.第五，国际贸易结算习惯的做法是：代理结算银行要求被结 -- 378 —４６３—银行法概论 算的信用证要有第三银行或者由保险公司给予保证. 保险单已成为世界各国银行进行国际结算，取得保险保证的重要文件.西方国家，保险业在金融市场的地位更为明显，无论从资产总额或从经济上的重要性来衡量，都可以和银行业相提并论.如英国在１９７８年的保险业总资产为５０９亿英镑，其中将６６。 １７％投资于证券资产，８。 １％用于抵押贷款. 这笔庞大资金，在英国金融市场中占有很大的比重. 以伦敦证券交易所的统计为例，１９８７年所有投资者在该交易所的长期证券交易额中，保险业占了３０。 ８６％，仅次于政府.在美国，１９７９年全美人寿保险资产总额有５５。 ４％投资于证券资产，有２８％为抵押权资产. 同年，根据美国寿险协会的统计，美国金融市场的全部资金来源为４７０４亿美元，而保险业所提供的资金为５２７亿美元，仅次于商业银行和联邦贷放机构.由此可见，保险业是金融机构中的一个重要组成部分，是国民经济中不可缺少的一环，无论从保险经营活动的特性上，还是保险机构与其他金融机构的相互联系上，都充分地说明了这一点. 二、保险业的经营与银行业不同 在国民经济部门中，保险与银行属同一系列的经济部门，保险虽与银行有融资的共同属性，但在经营上与银行业及一般工商业迥然不同，更有区别于银行业的特殊职能，即补偿性，所以绝不是银行的分支.保险业的经营与银行业不同，具体表现在以下几方面： -- 379 银行法概论—５６３— １。 保险经营危险，以大数法则为基础. 其正常营业，必须维持最小限度的多数保险合同，并尽可能使合同数量逐渐增加. 因为保险公司数量的增多，可以使保险企业的经营趋于安全，费用较为节省，达到集合同类危险分摊损失的目的.２。 保险业经营，主要是预防危险发生的不确定性.因此，自其初创时起，就需要具备较多的资金，以应付一旦危险发生而致损失赔款的支出，它具有保障性质.３。 在成本计算方面，并不像商品成本计算那样明确具体，保险费率是基于已往的经验和统计资料对将来预想或根据数学概率中的大数法则测算得出的. 因此，供求关系对保险费率的影响远比保险业者之间的竞争小得多.４。保险经营所需费用，包括补偿危险费用和营业费用.补偿危险的费用大体上由技术方面原因决定其大小，危险的发生受经营方针政策影响较小，而营业费用则不然.５。保险经营时，由于保险费的积聚，而集成巨额资金，该项资金必须加以运用，而且保险所积聚的资金有不断增加的倾向. 因为在业务顺利，合同数量逐年增加时，收取的保险费及利息，除用于支付保险赔偿金、解约金和营业费外，可能会有相当的剩余，不必通过责任准备金的运用所得予以支付. 因此，保险公司积聚的资金，并不像银行存款那样随时有被提取的可能，其大部分具有长期固定的性质，尤以人寿保险业为著.６。 保险业经营，以多数投保人参加保险为要件，而且保险金给付皆基于将来发生的偶然事件，因此，为保障投保人的权益，各国政府对保险业均加以严格的监督. -- 380 —６３—银行法概论 保险业和银行业在经营业务上有所不同，因此，要明确界定二者的经营业务范围，坚持分业经营和管理，不能搞混业经营，以保持稳定的金融秩序. 三、银行业与保险业发展趋势 在我国由传统的计划经济向社会主义市场经济转轨时期，金融市场的发育和健全对社会经济资源的优化配置无疑将发挥重要作用. 而作为金融市场中主要组成部分之一的保险市场尤其需要大力发展，这是因为无论从整个社会经济秩序的健康稳定要求出发，还是从建立现代企业制度的微观改革出发，都需要保险市场得到相应的发展，使国家一包到底，承担无限责任的社会保险机制，逐渐过渡到依靠国家、单位和个人分别承担的社会保险和商业保险相结合的社会保障运行机制.保险业和银行业在金融机能上具有共同属性，但经营业务分工不同. 二者的关系是十分密切的. 保险业的开拓和发展，离不开银行业的支持和带动，银行业的发展，也离不开保险业的配合. 经验表明：保险业发达的国家和地区都有发达的银行金融业，银行业发达的国家和地区保险业都发展得比较充分. 四、保险业在人民银行的监管下同银行业共同发展 保险业是我国金融市场的主要组成部分之一，加强对保险业的监督管理，促进保险业的健康发展，是国务院金融监督管理部门——中国人民银行的一项重要职责. 对保险业的 -- 381 银行法概论—７６３— 监管必须抓住以下六个方面：（一） 机构的合法性.经营商业保险业务的保险公司必须经中国人民银行批准，否则，即为非法机构；非保险公司不得经营或变相经营商业保险业务；保险代理人、保险经纪人未取得金融监督管理部门颁发的经营保险代理业务许可证或经纪业务许可证，不得为保险公司推销保险产品.（二） 资本的充足性.为了促进保险公司保持与其规模相适应的最低偿付能力，中国人民银行应对保险公司的资本实行监管. 根据《保险法》规定：设立保险公司的注册资本必须是实缴货币资本，最低限额为人民币二亿元. 同时，要求保险公司随着业务规模的扩大，相应增加资本. 监管部门对保险公司的资本，不论是开业前募集股本，还是开业后增资扩股，都要按《关于向金融机构投资入股的暂行规定》进行严格审查，以防资本不实，来源不当.（三）人员的合格性.《保险法》明文规定，保险公司必须具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员. 其中经营人身保险业务的保险公司必须聘用经金融监督管理部门认可的专业人员. 中国人民银行要严格按此规定，进行资格认定.（四） 业务的合规性.保险公司必须按规定的业务范围和活动领域开办业务. 中国人民银行对保险公司的业务进行监管，首先要监督同一保险人不得同时兼营财产保险和人身保险业务，要实行分业经营原则；其次要监督保险公司按核准的章程开办业务，不得擅自扩大业务范围，需要开办新的业务，须经监管部门批准；三要监督按批准的区域开展业务，即 -- 382 —８６３—银行法概论 全国性保险公司不得跨出区域经营业务活动.（五）行为的规范性. 根据《保险法》规定：保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：（１）欺骗投保人、被保险人或者受益人；（２）对投保人隐瞒与保险合同有关的重要事项；（３）阻碍或诱导投保人、被保险人履行本法规定的事实告知业务；（４）承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同以外的保险费回扣或者其他利益.此外，经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托.中国人民银行应对上述行为严格进行监督，规范保险公司及其工作人员在保险业务活动中的行为，以稳定保险市场秩序.（六）经营的安全性. 为了维护被保险人的利益，促进保险市场稳健发展，保险监督部门要监督保险公司安全经营.保险公司要按规定比例办理再保险，要依法提取或结转各项准备金；保险公司应按照注册资本总额的２０％提取保证金，存入金融监督管理部门指定的银行；保险公司要提存保险保障基金，集中管理，统筹使用.中国人民银行作为保险业的监督管理部门着重从以上六个方面加强对保险业的监管，促进保险业同银行业共同发展，进一步深化我国金融体制改革. -- 383 银行法概论—９６３— 第五编 我国中资银行业、外资银行业及其港、澳、台银行业法律概况 第十六章 我国涉外银行金融事业的发展及管理的法律规定 第一节 我国涉外银行金融事业的概述 一、我国涉外银行金融事业的发展 外国在我国设立银行的历史，可以上溯到１９世纪中叶.１９４９年以前，各帝国主义国家几乎都在我国设有银行，并且在很大程度上控制了海关税务，外币也在我国境内流通. 解放以后人民政府废除了外国银行的在华特权，外国银行纷纷撤离，只有英资的汇丰银行和渣打银行的上海分行继续保留.文革开始以后，这两家英资分行也告歇业. 改革开放和经济体制改革以后，我国涉外银行金融事业取得了新的进展. 本着“相互尊重，加强交流，平等互利，共同发展”的原则，我国已同许多国际金融组织以及各国中央银行和商业金融机构建立了业务与友好往来关系. 同时，本着“引进外资，引进管理，维护主权，遵守国际惯例”的原则，我国在境外设立的中资金融机构，在境内设立的中外合资、外资金融机构也 -- 384 —０７３—银行法概论 日益增多，而海外的银行与非银行金融机构业务活动也发展很快. 仅中国银行自１９７９到１９８７年，就在世界各大金融中心设立了九个分行，在海外的分支机构发展到了１０个，还与世界１５０个国家和地区的１２３５家银行，３４６１个总支机构建立了业务代理关系. 我国第一家中外合资银行——厦门国际银行于１９８５年１１月２８日正式对外营业.该银行的中方资金由中国工商银行福建分行、福建投资企业公司、厦门经济特区建设发展公司组成，占股份的５１％，香港泛印集团有限公司占有４９％的股份，总部设在厦门，注册资本为８亿港币，在香港、澳门设有分支机构，该行在支持引进设备、支持出口赚汇、特区发展外向型经济服务以及在获得利润方面都取得了可喜的成绩.仅经营的第一年就获得税收、综合利润１６２８。 １万港币，其中属于外方股东所得的８９７。 ８万港币的红利已按规定汇出，从而在海外赢得了声誉. 美国的建东银行、日本的新日本证券公司也相继在中国设立了代表处、办事处，１９８６年，建立了中国第一家中外合资经营的融资租赁公司——中日东方租赁公司.１９５年８月１１日，中国第一家中外合资投资银行——中国国际金融有限公司在北京正式开业.截止到１９５年５月底，外资金融机构在中国的代表处有４１７个，营业性机构１２３家，其中日本最多，业务量也最大，其次是香港和美国. 而上海、广州、北京等地也已成为涉外金融中心. 这些简单的数字与事例足以说明近年来我国的涉外银行和非银行金融机构已经有了相当的发展. 近年来，中国人民银行加强了与国际货币基金组织、亚洲开发银行、非洲开发银行、国际清算银行及各国中央银行和商业金融机构的 -- 385 银行法概论—１７３— 合作，我国涉外金融关系的这些新变化，同中国人民银行作为我国中央银行，在发展我国对外金融关系中起着主导作用，同我国各商业银行和非银行金融机构的国际金融事业的蓬勃发展是分不开的. 二、我国加强对涉外银行金融事业立法的概况 我国对涉外银行金融事业的管理，也经历了一个逐渐发展的过程，从允许引进外资银行、设立非营业性的代表外到设立营业性分行，从经济特区逐步扩展到沿海城市和内地.立法方面也取得了很大进步，制定了一系列法规. 如国务院１９８５年颁布了《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》，１９８６年国务院批转发布了《金融信托投资机构管理暂行规定》，１９８７年中国人民银行批转发布了《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》、《关于中国境内机构在境外发行债券的管理办法》、国家外汇管理局发布了《外债统计监测暂行规定》、《非银行金融机构外汇管理办法》，１９８９年国务院颁布了《关于加强借用国际商业贷款的通知》、１９０年颁布了《境外金融机构管理办法》、１９４年颁布了《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、１９５年９月发布了《关于进一步加强国际商业贷款宏观管理的通知》。 这些法规，虽然还不够完备，但是对我国涉外银行金融事业的发展起了促进和保障作用.１９３年《国务院关于金融体制改革的决定》中指出：根据对等互惠的原则，经中国人民银行批准，可有计划、有步骤地引进外资金融机构. 外资金融机构要按照中国人民银行 -- 386 —２７３—银行法概论 批准的业务范围开展经营活动. 根据这个原则精神，再结合目前的具体情况，在当前外资金融机构的管理中，要注意以下两点：（一） 加快对外资金融机构监督管理的立法工作，制定出相配套的法律、法规，为外资金融机构的发展、完善提供保障.（二） 外资银行的业务开放程度，必须既与中国经济发展条件相结合，又与中国重返关贸总协定（世界贸易组织）的权利、义务相适应，现阶段仍应以外汇的存、放、汇等基本业务为主. 第二节 我国涉外金融机构的管理制度及涉外金融的法律形式 涉外融资活动主要是通过银行和其他金融机构进行的. 我国在金融体制改革过程中，已经初步形成了一个以中国人民银行为中心，商业银行为主体，多种金融机构分工协作的金融体系. 改革开放以后，我国把中国银行从人民银行中独立出来，并成立国家外汇管理局，作为国家管理外汇的专门机构，同时还加强了其他涉外金融机构的设置与管理. 一、涉外金融机构的设立 １。设立涉外银行的审批程序.设立涉外银行总行，须经中国人民银行总行审核，报国务院批准；设立省级分行，由涉外银行总行提出申请，报中 -- 387 银行法概论—３７３— 国人民银行总行批准；地、市的中心支行和县的支行由涉外银行的省级分行提出申请，报中国人民银行省级分行批准；县的支行以下的业务单位，由涉外银行地、市级中心支行提出申请，报中国人民银行地、市级分行批准.涉外银行总行及其分支机构设立后，由国家外汇管理局发给《经营外汇业务许可证》，并办理登记手续，领取营业执照，方能正式营业.２。非银行金融机构经营外汇业务的审批程序.中国人民银行１９８７年１０月发布了《非银行金融机构外汇管理办法》，对非银行金融机构外汇业务的审批程序作了规定.申请设立非银行金融机构必须具备的条件：（１）必须符合本地区对外经济、贸易、金融发展的需要；（２）要有具备三年以上外汇金融工作资历的人员；（３）必须具备一定数量的营运资本金；（４） 应有较完善的办理各项业务的制度、章程或办法，这些制度、章程或办法都必须由管理部门审查通过.设立非银行金融机构的审批程序：全国性非银行金融机构由国家外汇管理局审批；省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区的非银行金融机构由该上列机构向当地的外汇管理分局提出申请，然后由当地的外汇管理分局报国家外汇管理局审批；省、自治区管辖的地区、市一级的非银行金融机构，由当地外汇管理分局报省、自治区外汇管理分局核报国家外汇管理局审批.获准开办外汇业务的非银行金融机构统一由国家外汇管 -- 388 —４７３—银行法概论 理局发给《经营外汇业务许可证》，并办理登记手续后，方可营业. 二、我国涉外金融机构及其外汇业务 （一）中国人民银行的外汇国际金融业务中国人民银行作为我国的中央银行，在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理. 它可以从事有关的国际金融活动，并审批、监督管理涉外银行及非银行金融机构的业务工作.（二）中国银行——我国对外业务的国有银行中国银行是国家的外汇专业银行. 它的职能是：１。经营外汇买卖业务；２。 经办外汇信贷、外贸信贷、外币存款、华侨存款和汇款、国际汇兑、国际银行间的存贷款业务；３。 办理贸易和非贸易外汇的国际结算、国际间外汇清算；４。 经办委托外汇贷款、金融性租赁、外汇投资、对外资信调查、信用担保、信托代理、经济咨询等业务；５。 接受政府委托，参加国际金融组织以及经济贸易金融的对外活动的谈判，签署对外资金往来协议、文件，研究国外金融动态.（三）中国进出口银行中国进出口银行是我国的政策性银行，它的主要任务是执行国家产业政策和外贸政策，为扩大我国的机电产品和成套设备等资本性货物出口提供政策性金融支持. 它的主要业务是： -- 389 银行法概论—５７３— １。为大型机电成套设备进出口提供买方信贷和卖方信贷.２。 为中国银行的成套机电产品出口信贷办理贴息及出口信用担保.自１９４年７月至１９５年７月的一年中，该行支持出口卖方信贷项目７１个，实际发放贷款４４。 ６亿元人民币；承保出口信用保险项目１４个，意向承保金额５亿美元，并受理对外担保项目２２个.（四）中国投资银行中国投资银行是经办世界银行对我国中小型建设项目贷款的中间金融机构，是负责承办转贷业务的银行，受中国人民建设银行的领导. 它将逐步成为向国外筹集建设资金、办理投资信贷的专门银行，其主要业务是：１。接受世界银行贷款；２。 通过各种途径和方式，向国外筹集建设资金，对国内企业的中小型建设项目发放外汇及人民币投资贷款；３。 对中外合资企业发放投资贷款，或参预提供中方投资.（五）中国国际信托投资公司中国国际信托投资公司是国务院直接领导的、专门经办国际信托投资业务的金融企业、在业务上受中国人民银行的管理和监督，它的主要业务是：１。 按照国家法律、法令、金融业务方针政策和中国人民银行批准的外汇信贷计划及外汇投资计划，积极组织、引导、吸收和运用外资、侨资、港资，接受外方或中方的委托，与中方或外方联系，达成短期或长期的合资协议，并为组成中 -- 390 —６７３—银行法概论 外合资经营企业、中外合作经营企业、补偿贸易、来料加工、来件装配等项目的短期或长期技术合作，提供有关投资的法律、税收、外汇管理、劳动工资和财务核算方面的介绍与咨询服务.２。 接受外国厂商的委托，经营先进技术、设备引进的代理业务.３。 经国务院批准，在国外发行外币债券，为国家筹集外汇资金.４。根据需要，在国内外经营中外合资企业或单独投资.５。承办调查外资信用、信用担保、信托投资等业务.（六） 四大国有商业银行和新兴的商业银行的涉外金融业务每个商业银行均设有国际金融业务部门，办理有关的涉外金融业务.（七）其他 三、我国涉外金融的法律形式 （一）进出口信贷进出口信贷分为买方信贷和卖方信贷，利率为５－７％.买方信贷是买东西借款.如我国的企业向国外厂商购买设备，可以先向卖方银行借款支付，然后还款给银行.卖方信贷，也是买东西借款，如我国的企业向国外厂商购买设备，可以通过卖方向银行借款作为支付，然后我国的企业还款给卖方，由卖方还款给银行.（二）补偿贸易 -- 391 银行法概论—７３— 在补偿贸易中有个信贷关系，如外国厂商提供设备技术，我国企业不是用现金支付，而是用信贷的形式，即生产产品后，不在我国销售，而用其偿还给对方.补偿贸易有回购、互购两种方式.回购方式即用买进的设备所直接生产的产品，偿还给对方，又称“关联产品”偿还给对方. 互购方式即用非直接产品或“非关联产品”偿还给对方. 如湖南某厂商购买港商的机器设备，港商购买湖南产的大米、竹子，即为互购.（三）政府贷款这种形式我国应用的也比较早.１９５０年２月我国同苏联政府签订了价值１９亿美元，年息利率２。 ５％的长期借款协定，１９５６年我国已将这笔款的本息还清.１９８０年，我国同比利时政府签订了贷款协定，金额３１５０万美元，为无息贷款，主要用来购买电站设备，３０年还清.还有利用日本协力基金建设我国兖（州）石（臼所）铁路和石臼所港、京秦铁路和秦皇岛港、广（州）衡（阳）铁路和湖南五强溪水电站等六个项目，初期计划借款总额达４亿美元，利率３％，从第八年开始还本，２０年还清.１９７９年，我国政府与日本政府订有双边贷款协定，即我国银行与日本输入银行签订的２０亿美元能源贷款.１９８０年拨付使用４。 ５３亿，利率为６。 ２５％，项目投产后１５年分期还清.政府信贷的特点是：利率偏低，大体２－３％，贷款期限较长，一般２０－３０年.（四）国际金融机构的贷款国际金融机构是指联合国所属国际货币基金组织、世界银行、国际开发协会、农业发展基金组织等金融机构. 有人 -- 392 —８７３—银行法概论 称世界银行集团.（１）世界银行：认购资本２５６亿美元，年利率８。 ２％.期限１５－２０年，累计贷款承诺额为３８６亿美元；（２） 国际金融公司：认购资本１亿美元，年利率８－１０％，期限为７－１２年，累计贷款承诺额为１７亿美元.（３）国际开发（振兴）协会：对比较贫困的国家用更为放宽的条件进行贷款. 出资总额为１０７亿美元，无利息，手续费为０。 ７５％，期限５０年，累计贷款承诺额为１１４亿美元.（４）国际货币基金组织（ＩＭＦ） ：出资总额为３９０亿特别提款权（储备资金） ，我国出资额为６。 ５９亿美元特别提款权（居第五位）。 １９８０年我国在国际货币基金组织和世界银行的代表权得到恢复.（五）国际商业贷款国际金融市场的贷款，又称商业贷款或自由市场的贷款.利率偏高，一般是１３－２０％，但同业银行拆放利率比较低.例如，英国伦敦同业银行拆放利率，新加坡同业银行拆放利率，纽约同业银行拆放利率都比较低，我们可以利用.（六）租赁业务又称租赁贸易. 一般通过租赁公司进行，是信贷的一种特殊形式，是信贷的一种补充手段.租赁公司属于信贷机构.国际租赁是２０世纪６０年代至７０年代发展起来的一种以商品信贷为形式的新型的国际贸易方式. 租赁贸易的方式以出租人为一方，一方把货物（客体）租借给另一方，由承租人在一定期限内使用，承租人按合同规定分期付给出租人租金（即货价加利息和手续费等除以租赁期限）。 这种租金可 -- 393 银行法概论—９７３— 以是外汇现款，也可以是设备投产后的利润分成，或产品补偿. 或者说，当租方需要某种生产资料、生活资料或某种机器设备时，由租赁公司按租方所要求的品种、规格向制造厂订制，并由公司向制造厂付款，然后由租方按合同所规定的利率和期限向租赁公司归还贷款.租赁不同于一般的国际间的商品贸易. 前者的商品所有权归出租人，而后者商品的所有权随着交易的结束由卖方转到了买方，并且在现代国家，租赁公司往往是与银行、保险、工业企业的发展联系在一起的. 租赁公司可分为专业性的与综合性的两种. 它是一种中介机构，起着经纪人的作用.我国国内有中国租赁有限公司和中国与日本合营的中日东方租赁有限公司.中国租赁有限公司是由中国国际信托投资公司和国家物资总局开设的企业，它以新型的物资与资金结合的信贷形式，在国内外经营租赁、转租赁、回租、租购、租借以及与租赁有关的进出口业务.中日东方租赁有限公司，以各种租赁形式，为国内外用户开辟添置设备，促进技术改造、利用外资的新渠道. 其业务范围是：租赁下列各项成套设备或单机，如各种通用专用机器、设备、农业机械、船舶、飞机、装卸、运输设备、科学及精密器具、医疗设备、电气设备、商用设备、旅游饭店设备、办公室机器等.（七）购买股票或购买债券发行股票和发行债券是世界各国采用的筹集资金的方式. 例如创办一个公司就可以通过发行股票的方式筹集一部 -- 394 —０８３—银行法概论 分资金. 当然，发起人要有一部分资本投资，或有银行担保.（八）国际信托投资公司信托投资是一种间接投资的形式，接受投资的可以是银行或其所属的信托部，也可以是专门机构，如专门成立的信托投资公司，投资者可以将资本投给这些信托机构，由这些信托机构再转手投资到工农商业各种项目中去. 还可以由信托机构作中介人使投资者和接受投资者直接谈判，在这种情况下，信托机构可以承担咨询业务，也可以征得当事人同意之后，作为合作的一方投入一部分资本进去. 第三节 我国对外资银行金融机构的管理规定 为了吸引外资，学习外国银行的管理经验，从而为我国金融体制改革提供参考经验，我国开始有目的、有步骤地允许外资在我国设立金融机构，并颁布了一些调整法规.１９８５年国务院发布了《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》，１９０年中国人民银行发布了《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》，１９４年２月国务院又发布了《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》） ，自１９４年４月１日起实施，前两部规章同时起废止，《条例》的主要内容可以从以下几方面论述. 一、外资金融机构的概念及种类 该《条例》所调整的外资金融机构，是指依照中华人民共和国有关法律、法规的规定，经批准在中国境内设立和营 -- 395 银行法概论—１８３— 业的下列金融机构：（一） 总行在中国境内的外国资本的银行，简称外资银行；（二）外国银行在中国境内的分行，简称外国银行分行；（三） 外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行，简称合资银行；（四） 总公司在中国境内的外国资本的财务公司，简称外资财务公司；（五） 外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的财务公司，简称合资财务公司. 二、外资金融机构的设立与登记 （一）注册资本和营运资金外资银行、合资银行的最低注册资本为３亿元人民币等值的自由兑换货币；外资财务公司、合资财务公司的最低注册资本为２亿元人民币等值的自由兑换货币，其实收资本不低于其注册资本的５０％.外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于１亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金.（二） 设立外资银行或者外资财务公司，申请者应具备的条件：（１）申请者为金融机构；（２）申请者在中国境内已设立代表机构２年以上；（３）申请者提出设立申请前１年年末总资产不少于１０亿美元；（４）申请者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制 -- 396 —２８３—银行法概论 度.（三）设立外国银行分行，申请者应当具备的条件：（１）申请者在中国境内已经设立代表机构２年以上；（２）申请者提出设立申请前１年年末总资产不少于２０亿美元；（３） 申请者所在国家或地区有完善的金融监督管理制度.（四） 设立合资银行或者合资财务公司，申请者应当具备的条件：（１）合资各方均为金融机构；（２）外国合资者在中国境内已经设立代表机构；（３）外国合资者提出设立申请前１年年末总资产不少于１００亿美元；（４）外国合资者所在国家或地区有完善的金融监督管理制度.（五） 设立外资银行或者外资财务公司，应当由申请者向中国人民银行提出书面申请，并提交下列资料：设立外资金融机构的申请书，其内容包括：拟设立外资金融机构的名称、注册资本和实收资本额，申请经营的业务种类等；可行性研究报告；拟设立的外资金融机构的章程；申请者所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照（副本） ；申请者最近３年的年报；中国人民银行要求提供的其他资料.设立外国银行分行或设立合资银行、合资财务公司，也要向中国人民银行提交相同或类似的资料.（六） 中国人民银行对设立外资金融机构的申请初步审查同意后，发给申请者正式申请表. 申请者自提出设立申请之 -- 397 银行法概论—３８３— 日起满９０日未拿到正式申请表的，其设立申请即为不予受理.申请者应当自接到正式申请表之日起６０日内将填写好的申请表连同下列文件报中国人民银行审批：（１）拟设外资金融机构主要负责人名单及简历；（２）对拟任该外资金融机构主要负责人的授权书；（３） 设立外国银行分行的，其总行对该分行承担税务、债务的责任担保书；（４）中国人民银行要求提供的其他文件.外资金融机构自接到中国人民银行批准文件之日起３０日内，应当筹足其实收资本或者营运资金，并调入中国境内，经中国注册会计师验证后依法向工商行政管理机关办理登记，并依法自开业之日起３０日内向税务机关办理税务登记.外资金融机构自中国人民银行审查批准之日起３０日内，应当向国家外汇管理局领取《经营外汇业务许可证》。 三、外资金融机构的业务范围 １。 外资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或者全部经营下列种类的业务：（１）外汇存款；（２）外汇放款；（３）外汇票据贴现；（４）经批准的外汇投资；（５）外汇汇款；（６）外汇担保； -- 398 —４８３—银行法概论 （７）进出口结算；（８）自营和代客户买卖外汇；（９）代理外币及外汇票据兑换；（１０）代理外币信用卡付款；（１）保管及保管箱业务（１２）资信调查和咨询；（１３）经批准的本币业务和其他外币业务.２。 外资财务公司、合资财务公司按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或者全部经营下列种类的业务：（１）每笔不少于１０万美元，期限不少于３个月的外汇存款；（２）外汇放款；（３）外汇票据贴现；（４）经批准的外汇投资；（５）外汇担保；（６）自营和代客户买卖外汇；（７）资信调查和咨询；（８）外汇信托；（９）经批准的本币业务和其他外币业务.３。上文所称外汇存款，是以外币表示的下列存款：（１）中国境内、境外同业存款；（２）中国境外非同业存款；（３）中国境内外国人的存款；（４）华侨和香港、澳门和台湾同胞的存款；（５）外商投资企业存款； -- 399 银行法概论—５８３— （６）外资金融机构对非外商投资企业放款的转存款；（７）经批准的其他外汇存款.４。 上文所称外汇汇款，是指境外汇入汇款和境内外商投资企业、外国人、华侨以及香港、澳门、台湾同胞的汇出汇款.５。 上文所称进出口结算，是指外资银行、外国银行分行、合资银行办理的外商投资企业的进出口结算和经批准的非外商投资企业的出口结算以及放款项下的进口结算. 四、对外资金融机构的监督管理 对外资银行的营业管理主要体现在贷款集中程度限制、利率限制、存款准备金管理、报送统计资料等.在利率管理方面，《条例》规定外资金融机构的存、放款利率及各种手续费率，由外资金融机构按照中国人民银行的有关规定确定.在资金运用方面，要求外国银行分行的营运资金的３０％应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在，包括在中国人民银行指定的银行的存款等；外资银行、合资银行、外资财务公司、合资财务公司的总资产不得超过其实收资本加储备金之和的２０倍.其固定资产不得超过其实收资本加储备金的４０％，从中国境内吸收的存款不得超过总资产的４０％，并且应保持一定的流动资产比率.在业务管理方面，外资银行、合资银行、外资财务公司、合资财务公司对１个企业及其关联企业的放款，不得超过其实收资本加储备金之和的３０％，但是经中国人民银行特许的 -- 400 —６８３—银行法概论 除外；外资金融机构的投资总额不得超过其实收资本加储备金之和的３０％，但是经中国人民银行批准投资于金融机构的除外；并且，外资金融机构经营存款业务，应当向所在地区的中国人民银行分支机构缴纳存款准备金，其比率由中国人民银行制定，并根据需要进行调整，并且要按规定计提呆帐准备金.在人员及财务管理方面，外资金融机构应当聘用至少１名中国公民为高层管理人员，并且应当聘用中国注册会计师，经所在地区的中国人民银行分行认可，应当按照规定向中国人民银行及其分支机构报送财务报表和有关资料，并且，中国人民银行及其分支机构有权检查、稽核外资金融机构的经营管理情况和财务状况. 五、对外资金融机构的解散与清算 外资金融机构的税后利润，应按有关规定提取储备基金、职工奖励金与福利基金以及企业发展基金.《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第８７条规定，提取上述各项基金的比例，由董事会确定. 提取上述基金后的利润，外国投资者可将所分配的税后利润汇出国外.外资金融机构自行终止业务活动，应当在距终止业务活动３０日前以书面形式向中国人民银行提出申请，经中国人民银行审查批准后予以解散并进行清算.外资金融机构无力清偿到期债务的，中国人民银行可以责令其停业，限期清理.在清理期限内，已恢复偿付能力，需要复业的，必须向中国人民银行提出复业申请；超过清理期 -- 401 银行法概论—７８３— 限，仍未恢复偿付能力的，应当进行清算.外资金融机构因解散、依法被撤销或者宣告破产而终止的. 其清算的具体事宜，参照中国有关法律、法规的规定办理.外资金融机构清算终结，应当在法定期限内向原登记机关办理注销登记. 第四节 外资、中外合资财务公司等非银行金融机构 为了适应对外经济发展的需要，根据１９４年２月２５日国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》的规定，经批准可以在我国境内设立和营业的外国资本的财务总公司（以下简称外资财务公司） ，以及外国的金融机构同我国的金融机构在我国境内合资经营的财务公司（以下简称合资财务公司）必须遵守我国的法律、法规，并不得损害我国的社会公共利益，同时它们的正当经营活动和合法权益受我国的法律保护，中国人民银行是这两种财务公司的管理和监督的主管机关.设立外资财务公司的申请者为金融机构，在我国境内已经设立代表机构两年以上，提出申请前一年年末总资产不少于１００亿美元，所在国家或者地区有完备的金融监督管理制度.设立合资财务公司的申请者，合资各方均应为金融机构，外国合资者在中国境内已经设立代表机构，并且提出设立申请前一年年末总资产不少于１００亿美元，同时其所在国家或 -- 402 —８３—银行法概论 者地区有完善的金融监督管理制度.这两种财务公司的最低注册资本为２亿元人民币等值的自由兑换货币；其实收资本不低于其注册资本的５０％.这两种财务公司设立的程序. 设立外资财务公司，应当由申请者向中国人民银行提出书面申请，并提交有关资料.设立合资财务公司，应当由合资各方共同向中国人民银行提出书面申请，并提交有关资料. 中国人民银行对设立这两种财务公司的申请初步审查同意后，发给申请者正式申请表，申请者自接到正式申请表之日起６０日内，将填写好的申请表连同有关文件报中国人民银行审批. 这两种财务公司自接到中国人民银行批准文件之日起３０日内，应当交筹定其实收资本或者营运资金，并调入中国境内，经中国注册会计师验正后，依法向工商行政管理机关办理登记，同时，应当向国家外汇管理局领取《经营外汇业务许可证》，并依法自开业之日起３０日内，还需向税务机关办理税务登记.这两种财务公司按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或者全部经营下列种类的业务：（一） 每笔不少于１０万美元，期限不少于３个月的外汇存款.这里所指的外汇存款，是指以外币表示的下列存款：（１）中国境内、境外同业存款；（２）中国境外非同业存款；（３）中国境内外国人的存款；（４）华侨和香港、澳门、台湾同胞的存款；（５）外商投资企业放款；（６） 外资金融机构对非外商投资企业放款的转存款；（７）经批准的其他外汇存款.（二）外汇放款.（三）外汇票据贴现.（四）经批准的外汇投资.（五）外汇担保.（六）自营和代客户买卖外汇.（七）资信调查和咨询.（八）外汇信 -- 403 银行法概论—９８３— 托.（九）经批准的本币业务和其他外币业务.这两种财务公司依照该条例的规定，要接受下列方面的监管：（一）各种手续费率按照中国人民银行的有关规定确定.（二）总资产不得超过其实收资本加储备金之和的２０倍.（三） 对一个企业及其关联企业的放款不得超过其实收资本加储备金之和的３０％.（四） 其投资总额不得超过其实收资本和储备金之和的３０％.（五） 其固定资产不得超过其实收资本加储备金之和的４０％，并确保其资产的流动性.（六）其实收资本低于注册资本的，必须每年从其税后利润中提取２５％予以补充，直至其实收资本加储备金之和等于其注册资本.（七） 应当聘用至少一名中国公民为高级管理人员，并应当聘用中国注册会计师.（八） 其从中国境内吸收的存款不得超过这两种公司总资产的４０％.（九）其分支机构的设立，注册资本的调整、转让，追加、减少营运资金，变更机构名称或营业场所，变更高级管理人员等，都须经中国人民银行批准，并依法向工商行政管理机关登记.此外，该条例对这两种财务公司的解散、清算和罚则都有明确的规定.《外资金融机构管理条例》自发布以来，对吸收外资，在我国境内设立外资、合资财务公司，以及使这两种公司走上规范化都起了积极的作用. -- 404 —０９３—银行法概论 第五节 外资金融机构驻华代表机构的管理规定 为了加强对侨资、外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理，１９８３年２月１日，中国人民银行公布了《关于侨资外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》，该办法对外资金融机构驻华代表机构的管理具有参照性. 一、外资驻华代表机构的设立程序 我国政府根据外国金融机构的申请，可以批准其在北京和经济特区设立常驻代表机构，经批准在北京设立代表处后，如有必要，也可申请在中国其他指定城市设立派出机构. 侨资、外资金融机构设在中国北京和经济特区的常驻代表机构，称“×××代表处” ，保险公司可称“×××联络处” ，派出机构统称“×××办事处”。 申请在北京设立常驻代表机构的侨资、外资金融机构，须由其总管理机构向中国人民银行提出由其董事长或总经理签署的致中国人民银行行长的申请书.申请书交中国人民银行，也可以委托中国相应的金融机构代为转交；申请在北京以外其他指定城市设立派出机构和申请在经济特区设立常驻代表机构的侨资、外资金融机构，须由其总管理机构向中国人民银行提出由其董事长或总经理签署的致中国人民银行行长的申请书，在提出上述申请的同时，还应提供下列资料：（１） 由申请单位填写的中国人民银行印发的“关于侨资、外资金融机构在中华人民共和国设立常驻代表机构申请”。 -- 405 银行法概论—１９３— （２）申请单位所在国或所在地区有关当局出具的开业合法证书或营业注册的副本（影印件） ；（３）申请单位总管理机构的组织章程、董事会或类似组织的名单和最新的资产负债损益年报；（４）由申请单位的董事长或总经理签署的常驻代表机构首席代表的授权书、首席代表和代表的简历.侨资、外资金融机构在中国设立常驻代表机构及其派出机构的申请，经中国人民银行批准后，申请单位应依照中华人民共和国工商行政管理部门和公安部门的有关规定，持批准证书到所在地的工商行政管理部门和公安部门办理登记手续和居留手续，并应持登记证到所在地的中国银行开立帐户. 二、对外资驻华代表机构的管理与监督 对侨资、外资金融机构的管理与监督范围比较广泛，归纳有以下几点：１。 驻在期限.中国人民银行批准设立常驻代表机构及其派出机构的有效期为三年，如要延长，须在到期之日三十天前，由常驻代表机构的代表向中国人民银行递交一份由其总管理机构董事长或总经理签署的延长驻在期申请书，经中国人民银行审核批准后，可再顺延三年，延期次数不限.１９２年３月１２日，国务院办公厅关于外资金融机构常驻代表机构驻在期限问题的复函中规定：“考虑到目前的实际情况和金融管理工作的特点，外资金融机构常驻代表机构的驻在期限可以适当放宽，但一次批准的驻在期限以不超过六年为宜.２。 工作范围：侨资、外资金融机构的常驻代表及其派出 -- 406 —２９３—银行法概论 机构的工作范围是：进行工作洽谈、联络、咨询、服务等非直接营利的工作，不得从事任何直接营利的业务活动. 设在经济特区的常驻代表机构，只能在本经济特区范围内进行上述允许从事的非营利活动.３。 人员管理. 侨资、外资金融机构的常驻代表机构及其派出的首席代表、代表均须报中国人民银行批准后，才能就任其职务.首席代表、代表的合计人数，在北京不得超过４人，在经济特区不得超过３人，派出机构不得超过２人，如必须超过规定的人数，须报请中国人民银行另行批准. 由中国外事服务单位或中国政府指定的其他单位推荐就地雇佣中国境内公民者，人数不限，也无须报批，但设在北京的常驻代表机构须书面将雇用中国公民名单报中国人民银行备案. 设在北京以外的派出机构和设在经济特区的常驻代表机构，须书面将雇用的中国公民名单报中国人民银行的当地分行备案.４。 变更管理.常驻我国的金融机构代表处如果要变更名称，更换首席代表或代表，迁移办公地址等，均须事先报中国人民银行批准. 派出机构要迁移办公地址，须经中国人民银行的当地分行批准. 设在经济特区的常驻代表机构更换代表和迁移办公地址时，只须经中国人民银行的当地分行批准.５。报告制度. 常驻代表机构应于每年１月１５日前，向中国人民银行报送一份用中文或英文书写的上年工作情况报告，该报告必须真实反映在中国工作的情况.６。 撤离管理. 侨资、外资金融机构撤离设在我国的常驻代表机构或其派出机构时，应在撤销之日前３０天，以书面通告中国人民银行，并于债务、税务和其他有关事宜清理完毕 -- 407 银行法概论—３９３— 后，向原发证机关办理注销登记手续，撤销登记证、常驻代表机构和派出机构的一切未了事宜，均由其总管理机构继续承担责任. 第六节 我国境外银行金融机构管理的规定 本节主要阐述我国在境外的银行金融机构及其境外业务的规定. 也就是通常我们所称的境外中资银行和非银行金融及其业务的管理.为了加强境外金融机构的管理，保障金融事业的健康发展，中国人民银行制定了《境外金融机构管理办法》。近几年随着我国对外开放政策的实施，境外的中资金融机构逐步增多，但目前我国在设立境外金融机构的工作中存在着多头审批和缺乏必要管理等问题，这在一定程度上影响了我国的对外声誉，也影响着国内金融业的健康发展. 为此，国务院决定对我国机构在境外开设金融机构进行集中、统一的审批和管理.（一）境外金融机构管理的主体按照《境外金融机构管理办法》规定，凡中国境内银行、非银行金融机构、非金融性公司、企业及其他组织；境外中资银行、非银行金融机构和境外非金融性中资公司、企业及其他组织，投资设立或者收购境外主要从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项金融业务中的全部、数项或之一的企业机构，都必须经中国人民银行审批. -- 408 —４９３—银行法概论 （二）境外金融机构管理的主管机关设立或者收购境外金融机构的审批管理机关为中国人民银行.（三） 我国境内外金融机构、非金融机构申请设立或收购境外金融机构的条件：（１）境内金融机构申请设立或者收购境外金融机构，应当具备：第一，经国务院或中国人民银行批准，依法登记注册，并持有中国人民银行颁发的《经营金融业务许可证》；第二，经国家外汇管理局批准经营外汇业务，持有国家外汇管理局颁发的《经营外汇业务许可证》，并有三年以上经营外汇业务经验和与其经营业务相适应的专业人员；第三，有合法的外汇资金来源；第四，有不低于８００万元人民币等值外汇的自有资金.（２） 境内非金融机构申请设立或者收购境外金融机构，应当具备：第一，经有关部门批准成立，依法登记注册的大型公司、企业；第二，在境外设有集团性公司、企业或者其他大型企业，并有较好的基础和盈利前景；第三，经主管部门同意在境外设立金融机构，并有不低于１亿元人民币等值外汇的自有资金；第四，有与其经营金融业务及外汇业务相适应的专业人员.（３）境外中资金融机构和非金融机构申请设立或者收购 -- 409 银行法概论—５９３— 境外金融机构，应当具备：第一，有主管部门批准的正式批准文件和当地合法营业的证明材料；第二，拟设机构地区中资金融机构力量较弱，有必要设立金融机构；第三，所提申请符合有关国家或地区的法律.（四）申请设立或收购境外金融机构的手续首先，向中国人民银行提出申请报告，由中国人民银行审核立项，然后按规定提交申请文件. 境内金融机构申请在境外设立代表机构、分支机构，境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构、金融机构，申请在境外设立中资金融机构、中外合资金融机构，申请收购境外金融机构，应当提交下列文件：（１）申请单位主要负责人签署的申请报告，其内容包括：机构的名称、住所，营业资金数额，对于中外合资金融机构，还要有注册资本和实有资本及合资各方的出资比例，中方资金来源，经营业务种类，主要负责人简历等；（２） 申请单位前三年的资产负债表、损益表和业务状况报告；（３）可行性研究报告；（４）中外合资金融机构，还要有合资各方草签的合资协议、合同和章程.其次，要有主管部门审核.境内金融机构在境外设立代表机构、分支机构，设立中资、中外合资金融机构或者收购境外金融机构，由中国人民银行批准；境内非金融机构在境外设立中资、中外合资金融机构或者收购境外金融机构，由主管部门征求经贸部意见并审核同 -- 410 —６９３—银行法概论 意后，报中国人民银行批准；境外中资金融机构和非金融机构，设立或者收购境外金融机构，由其境内投资单位征求经贸部意见后报中国人民银行批准.第三，由中国人民银行作出批准或不批准的决定.第四，经批准设立或者收购的境外金融机构，应当由其境内投资单位持中国人民银行批准文件，依照有关规定到国家外汇管理局办理外汇汇出手续. 如果在该管理规定施行前未经中国人民银行批准，已在境外设立或者收购金融机构的，应当在中国人民银行规定的期限内，依照本规定补办审批手续.（五）罚则１。 未经中国人民银行批准，在境外设立或者收购金融机构的，中国人民银行有权冻结境内投资单位相应数额的外汇或者人民币存款，责令其撤销境外金融机构或者限期补办审批手续，并追究主要负责人和直接责任人员的责任.２。 境外金融机构有如下变更的：代表机构升为分支机构的；撤销代表机构、分支机构、中资或者中外合资金融机构的；调整中外合资金融机构的股份比例或者增资的，其境内投资单位应当于事前向中国人民银行提出申请，由中国人民银行审批. 如果事前未向中国人民银行提出申请，就作出变更的，中国人民银行有权冻结境内投资单位相应数额的外汇和人民币存款.３。 境外金融机构的境内投资单位违反工作报告制度、财务会计报表制度，情节严重的，中国人民银行对境内投资单 -- 411 银行法概论—７９３— 位可处以人民币１０万元以下罚款.４。违反外汇管理的，依照国家有关规定予以处罚. 第七节 我国政府和银行参加世界银行和地区银行组织以及公约的概况 一、我国政府和银行参加世界银行和地区银行概述 在我国发展对外金融事业中，对世界和地区银行组织也积极主动参加，以维护我国主权和合法利益，从中引进和利用外资，加速我国社会主义现代化建设，并促进我国同世界各国的合作与交流. 在这方面，我国政府和中央银行主要参加了国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行及其基金组织、国际清算银行，这对我国进入国际金融领域，吸引外资，促进国际经济合作有着重大的影响.（一）国际货币基金组织国际货币基金组织是联合国经营国际金融业务的专门机构.根据１９４４年７月联合国货币金融会议签订的《国际货币基金协定》，国际货币基金组织于１９４５年１２月２７日成立，１９４７年１１月成为联合国专门机构，其总部设在华盛顿.其宗旨是：促进国际货币合作和国际贸易的发展，促进汇兑稳定，避免竞争性汇率贬值，协助建立成员国之间货币交易的多边支付制度以及消除妨碍世界贸易的外汇限制. 会员国要认缴一定的基金份额，才能参加基金会成为会员. 会员国投票权的大小和能够向货币基金组织取得借款（即提款权） 的多少， -- 412 —８９３—银行法概论 主要取决于其认缴的基金的大小. 会员国借款的累计数不得超过本身份额的１２。 ５％.１９７０年又产生了特别提款权作为成员国原有提款权的补充. 认缴基金份额的大小又根据一国货币储备、外贸数额和国民收入来确定. 该基金组织最高权力机关是理事会，负责处理日常事务的机关是执行董事会.执行董事由认缴基金最多的美国、英国、法国、西德和日本各派一名成员参加，我国也是执行董事之一、其余１６名执行董事由其他会员国按地区推选. 总理主持货币基金组织的日常业务，由执行董事选任. 到１９０年，国际货币基金组织成员国已达１５１个.１９８０年４月１６日该组织投票通过接纳中华人民共和国为成员国，从此恢复了我国在该组织的合法地位. 我国的政府代表团在该组织会议上的发言阐明了我国对国际重大金融政策和国际货币制度的立场.我国认缴的基金份额是５。 ５亿特别提款权，相当于６。 ９３亿美元. 根据我国经济建设的需要，近十年来我国政府从国际货币基金组织共获得１３。 ４９亿特别提款权的借款. 目前我国与国际货币基金组织的关系继续健康发展.（二）世界银行世界银行也称“国际复兴开发银行” ，是联合国经营国际金融业务的专门机构之一.它是根据１９４４年７月联合国货币金融会议签订的《国际复兴开发银行协定》，于１９４５年１２月２７日成立，总部设在华盛顿. 宗旨是：促进用于生产事业的投资，协助会员国的复兴和开发；促进私人国外投资. 当会员国的私人投资不足时，可通过世界银行的直接贷款给予辅 -- 413 银行法概论—９３— 助，促进会员国国际贸易平衡发展和国际收支平衡. 世界银行的会员国须以国际货币基金组织会员资格为前提，即任何国家只有首先加入国际货币基金组织，然后才能加入世界银行. 各国参加世界银行又是以认股的方式进行的，会员国认购世界银行股份的多少，一般根据各国的经济和财政力量，并参照在基金会组织中认缴的股份额而定. 成员国的投票权基本上同认购的股份成正比.到１９８６年为止，它已经有１５０个会员国. 世界银行年会都由各国财政部长和中央银行行长参加. 按《国际复兴开发银行协定》规定，世界银行设理事会、执行理事会和总裁以及必要的办事机构和公职人员（见世界银行组织机构示意图） ，理事会为最高权力机关，其理事由各世界银行组织机构示意图 -- 414 —０４—银行法概论 会员国指派；理事会决议的执行，由执行理事会负责，并全面主持世界银行工作，执行理事其中五位由银行最大股份持有国指派，他们分别是美、英、法、德、日. 其他执行理事分别由各会员国按地区选出；执行理事会主席由世界银行总裁担任.总裁是该行行政公职人员的首脑，负责日常业务.世界银行的附属机构有国际开发协会（１９６０年成立）和国际金融公司（１９５６年成立）。 世界银行的资金由会员国认购的银行股金、营业收入和在各国的贷款等三部分构成. 现有资本总额由成立时的１００亿美元增至１９８２年底拥有批准的资本为８００亿美元.１９８０年５月，我国恢复在世界银行的合法席位以来，国家指派一名代表参加了执行理事会，按规定认购了世界银行股金.世界银行向我国承诺的贷款额达５５亿美元，我国已经从中支付了２０多亿美元.①世界银行贷款已成为我国对外借款的主要渠道，我国利用这笔贷款中，能源、交通、运输、工农业建设等方面的重点贷款占贷款总额的８０％，获得了较好的经济效益和社会效益.（三）亚太银行亚太银行是区域性开发银行，成立于１９６５年１１月３日，总部设在菲律宾的马尼拉. 其宗旨是通过在亚太地区内外集合金融和技术资源，促进本地区经济发展与合作. 亚太银行权力机构为执行理事会，由１２人组成，从１９６５年至１９８９年５月参加的会员国有４７个国家和地区. ①１９８８年１月２１日《经济日报》第１版. -- 415 银行法概论—１０４— １９８６年３月，中华人民共和国以中国唯一合法政府身份加入亚太银行，并参加执行理事会.我国加入亚太银行后，根据亚太银行宪章规定认购股本１６。 １７亿美元，占亚太银行成员认缴总股本的７％，是仅次于美国、日本的第三大认购国，１９８６年５月我国政府首次派代表团参加亚太银行理事会第１９届会议. 我国加入亚太银行使它真正具有亚太地区的性质，扩大了我国同亚洲国家与地区的经济金融合作. 自我国加入亚太银行以来，我国与亚太银行的关系获得了稳步发展，尤其是信贷业务最为突出.（四）非洲开发银行及其基金组织非洲开发银行是非洲国家的区域性金融组织. 在联合国非洲经济委员会的支持下，１９６４年９日成立，１９６６年７月营业，行址设在象牙海岸首都阿比让，至今除南非外，非洲国家全部参加. 其宗旨是促进成员国经济发展和社会进步，原定资本为２。 ５亿记帐单位，到１９７６年６月法定资本增加为８亿记帐单位，每记帐单位价值为０。 ８６７１克纯金. 最高权力机构为董事会.该行业务分普通业务和特别业务两种.１９７２年７月，设立“非洲开发基金” ，由２２个非洲以外的工业发达国家出资，对非洲国家提供期限达５０年的无息贷款.１９７６年２月该行和尼日利亚政府共建“尼日利亚信托基金” ，向成员国提供贷款.１９８５年我国加入非洲开发银行，进一步扩大了我国与非洲进行合作的渠道，有利于贯彻我国对非洲经济合作平等、互利，讲求实效、形式多样、共同发展的精神.（五）国际清算银行 -- 416 —２０４—银行法概论 国际清算银行是主要西方国家政府间的金融联合组织.根据１９３０年１月２０日签订的海牙国际协定，于同年５月组成. 成员国有英、法、德、意、比、日六国的中央银行，以及代表美国银行界利益的银行团，行址设在瑞士的巴塞尔.后来，澳大利亚、加拿大、欧洲其他各国以及南非的中央银行也相继参加. 其宗旨最初是办理第一次世界大战后德国赔款的支付和解决德国国际清算问题.１９３３年后转办各国间的清算业务. 从１９７３年６月起，又成为欧共体“欧洲货币合作基金”的代理人，兼办各国中央银行间“互惠信贷”。现在它已成为资本主义国家共同协商货币金融政策中心.我国于１９８５年正式与国际清算银行建立往来关系.在该行开设了外汇及黄金存款帐户，该行是我国中央银行与各国中央银行广泛接触的场所，也是从国际上融通资金的一条渠道（六）东新澳中央银行组织东新澳中央银行组织全称是东南亚、新西兰、澳大利亚中央银行组织. 它成立于１９５６年，其创始成员为巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、印度和斯里兰卡五个国家的中央银行.至１９５年１０月，该中央银行组织已有１７个成员，包括：澳大利亚、尼泊尔、新西兰、马来西亚、巴基斯坦、巴布亚新几内亚、菲律宾、新加坡、孟加拉国、中国、印度、印度尼西亚、伊朗、日本、韩国、斯里兰卡和泰国.东新澳中央银行组织的宗旨是增进各成员国中央银行的合作，促进中央银行中有培养前途官员的专业发展. 该组织的主要活动有：每两年一次理事会会议（单数年） 、一次中央 -- 417 银行法概论—３０４— 银行业务讲习班（双数年） 以及每年一次银行监督官会议，由各成员轮流承办.其中第２１届理事会于１９５年在北京举行. 二、我国政府和银行参加国际金融方面的公约的概况 １９８８年４月２８日，中华人民共和国驻美国特命全权大使代表中国政府在华盛顿世界银行总部签署了《多边投资担保机构公约》（以下简称《公约》） ，随后，我国国务院作了关于核准该《公约》的决定. 由此，我国即成了该《公约》建立的多边投资担保机构（以下简称机构）的创始会员国.《公约》是在世界银行主持下，经过多年的酝酿制定的.１９８５年１０月在汉城召开的世界银行年会上通过并向世界银行所有成员国及瑞士开放签字.至１９８８年７月，已有包括我国在内的３０个国家批准、核准或接受了该《公约》。 《公约》共１１章，６７条，以及序言、两个附件和两个附表.《公约》的宗旨是通过向外国投资提供非商业性风险的担保，促进生产性投资更多地流向发展中国家. 为达此目标，《公约》建立了多边投资担保机构，并为其作了一系列周密安排.１。 机构是一个由国际公约创设的，专门为国际投资进行非商业性风险担保，具有法人资格的实体，拥有自己的资本来源，即会员国按照其在世界银行的资金份额比例分摊的股份数额认缴的股金.２。 机构为国际投资提供４项非商业性保险业务.ａ。 货币汇兑险；ｂ.征收和类似的措施险；ｃ。 政府违约险；ｄ。 战争和内乱险；同时它还为发展中国家会员国及投资者提供方便的咨询服务和技术援助. -- 418 —４０４—银行法概论 ３。 该机构的最高权力机关是理事会，由各会员国的一名代表组成. 为了保证发展中国家和发达国家在机构内处于同等地位，从而加强合作，《公约》特别安排这两类国家在机构中的股权地位应达到均等.该机构一般业务机关为董事会，世界银行行长为董事会的兼任主席，总裁在理事会的控制之下处理机构的日常业务.４。 会员国与机构之间或会员国之间对该《公约》的解释或实施发生争议，均应提交董事会裁决，对此裁决不服者，还可以请理事会作出最终裁决. 机构与东道国之间的争议，首先应致力于通过谈判协商解决. 如果谈判达不成协议，任何一方均可通过调解程序或仲裁程序解决争议；有关担保权人或分保人的争议，应直接提交仲裁.５。 按照《公约》的规定，机构可以和各会员国国内投资保险机构或其他私营保险公司建立业务关系，如提供再担保，但它并不能取代国内保险机构的作用，而只起补充或加强的作用. 多边担保也不得与会员国签订的双边投资保护协定相冲突. 相反，它旨在促进双边投资保护协定得到更有效地实施. 我国加入《公约》，是我国为进一步推动对外开放，改善我国的投资环境而采取的新步骤，有利于消除外国投资者在我国投资时对非商业性风险的疑虑，增强他们的信心与安全感，为吸引外国投资创造有利条件.这些年来，我国参加的国际金融方面的公约还有国际金融公司协定，设立亚洲再保险公司协定，亚洲开发银行协定，建立非洲开发银行协定等. 我国政府还同欧洲投资银行签署了一项向我国提供长期投资贷款的合作框架协议. -- 419 银行法概论—５０４— 第十七章 香港银行法概述 第一节 香港银行法概况 一、香港银行的密度和结构及形成原因 香港金融市场在国际金融市场中具有明显的特殊性，它是位于发展中国家比较集中的亚洲地区的国际金融中心.（一）香港的银行密度金融学家计算银行密度是采用每万人拥有银行家数来表示的，认为密度达到１。 ００时，①可称为世界银行高密度国家或地区.香港作为国际金融中心的标志之一是银行的密度高.１９８７年，香港有人口５５２万，银行营业门市共有１５４６家，每万人拥有银行２。 ７９家，这还不包括被称为“二级银行”和“三级银行”的２６７家接受存款公司.银行密度几乎占世界首位.（二）三级银行制香港的银行在结构上可以分为三类：持牌银行、持牌存款公司和注册存款公司. 根据１９８６年《银行条例》的规定，持牌银行必须达到发行的股票和已收资本不低于１亿港币的规模，接受公众存款不少于１７。 ５亿港元，拥有资产不少于 ①每万人中有一家银行时，就认为达到银行高密度. -- 420 —６０４—银行法概论 ２５亿港元. 如果海外注册银行申请香港银行牌照，它拥有的总资产不得少于１４０亿美元. 持牌银行获得发牌后，它们的存款利率必须受到银行公会制定的利率协议限制. 它可以经营任何数额的活期存款，包括三个月期以内的活期存款、定期存款和储蓄存款业务.持牌接受存款公司是“第二级银行”。根据１９８６年《银行条例》规定，申请这类牌照者应发行股本不低于１亿港币，已收资本不低于７５００万港元.这种存款公司取得牌照后，经营利率不受限制，但它只可以接受每笔存款数额在１００万港元以上的大宗存款.注册接受存款公司是“第三级银行” ，申请注册者应具有不少于１００万港元的已收资本，另外还要发行１００万元股票. 同时，至少有５０％的股票被银行持有. 这类公司注册之后，存款利率不受限制，但它只能接受３个月期或３个月以上期的，每笔存款最低数额为１０万港元的大宗存款.１９８９年１２月香港立法局修改了《银行条例》，以有限制牌照银行取代持牌接受存款公司，并以接受存款公司取代注册接受存款公司，持牌银行的名称不变. 有限制牌照银行的最低实收资本，将由目前持牌接受存款公司的７５００万港元增至１亿港元.注册接受存款公司的最低资本额由１００万港元增至目前的２５００万港元.持牌银行的最低资本额也从１亿港元增至１。 ５亿港元.（三）香港银行业发展的原因１。香港政局长期稳定；２。金融业经营环境比较宽松； -- 421 银行法概论—７０４— ３。国际通讯便利；４。专业人材集中；５。法律比较健全；６。地理位置与时差的优势；７。中国政府的支持. 二、银行管理机构的分工和职能 （一）银行监理处香港政府监督银行运行的专门机构是政府银行监理处.它隶属于财政司管辖下的金融事务司. 该处的首脑称银行监理专员，有助理专员三人，职员共１００多人. 银行监理处的主要职能有１２项：具体办理颁发银行牌照；审批香港银行在香港或到海外开设分行或代表处事宜；监督限制银行从事非银行业务的活动（如经营地产、股票业等） ；监督限制银行重新聘用或继续雇佣破产者或有犯罪记录人员；审核银行的财务报告（银行每个月须交一份详尽的财务报告） ；检查银行帐簿、帐户及营业情况；接受外界对银行业的投诉；在必要时进驻银行调查帐簿、帐户及营业情况；劝导经营不善的银行及时采取改进措施，或派员进驻银行，充当经理顾问，或取代原来的经理人员，全面控制银行，或向政府立法局建设，撤销其银行牌照；审查银行的流动资产数目、纯利分红情况、坏帐准备、实收资本等；监督银行执行贷款的各种规定；负责收集并审查香港银行海外分行的每月财务报表，并可派员前往海外分行进行调查. 除此之外，银行监理处还要求各银行把每个星期三营业日结束时的流动资产情况报告给该处. -- 422 —８０４—银行法概论 （二）政府外汇基金香港设有中央银行，发行港币与干预外汇市场，稳定港元汇率的职能由政府设立的外汇基金和港府授权的两家最大的英资商业银行来履行.根据《外汇基金条例》第３条第１款的规定，设立外汇基金的目的就是为了调节港币的汇价，在汇丰银行和渣打银行发行港币时，外汇基金根据这两家银行的申请发行数额，将负债证明书发给这两家银行. 银行按负债证明书上注明的金额，按一定汇率将本行自存外汇拨入外汇基金在本行的专门帐户上，然后再在本行的港币帐户上按申请审批的数额记入港币，新发行的港币就进入流通领域了.外汇基金除了上述在港币发行时保证港币的汇率外，它还具有调节外汇市场港币日常价值的作用. 这一调节作用是通过调整外汇基金在商业银行的巨额存款来实现的.１９８８年香港政府又对外汇基金作了适当的调整，要求银行必须在外汇基金储备中设一个帐户，并存入一定数额的储备. 外汇基金调整储备数额时，流通领域的港币供应量就会发生变化，港币的价值也随之变动.（三）银行公会银行公会是银行同业协会，不是政府机构，但它遵照政府的政策精神行事. 根据《银行公会条例》的规定，银行公会的义务是：发展持牌银行的利益；对银行业务制定规则；对银行业务进行调查；对有关影响银行业务的法案、政策，代表大多数银行表示支持或反对的意愿；收集或传播有关银行业的信息；在法庭、仲裁庭或任何委员会及公众团体面前代表银行；作为银行界的顾问，促进银行与其他团体法人合作； -- 423 银行法概论—９０４— 为公会成员集会提供场所及其他便利等. 银行公会是一个法人团体，它有权处分财产；有权签订合同、进行证券投资、抵押借款，或担任退休金计划的信托人. 它还可以参加法律诉讼或仲裁. 它可以接受公会要求的外来付款，接受或捐赠礼品等.银行公会内部设常务委员会，由３名常任成员和９名选举成员组成.３名常任成员分别由汇丰银行、渣打银行和中国银行担任.９名选举成员中，有４席由在香港注册的银行中选出，５席由在海外注册的银行中选出.此外银行公会内部还设立一个咨询委员会和一个纪律委员会.银行公会监督银行业最重要的作用表现在它制定银行业务规则方面.这些规则在银行界来说如同法律，必须执行，如有违反，纪律委员会则要求举行听证会，向常务委员会提供投诉.委员会对违例银行的惩罚措施严厉而有效.可以说，银行公会是一个巨大的银行卡特尔，它禁止银行同业之间的相互残杀式的竞争，维护银行业整体上的稳定与发展.此外，银行公会的规则虽不是法律，但法律要求公会成员遵守公会规则，作为成员的一项义务，违反这项义务，要受到法律制裁. 三、香港银行法的发展 （一）１９４８年《银行条例》和１９６４年《银行条例》香港的１９４８年《银行条例》是当地政府颁布的第一部银行法规，它第一次给香港的银行下了一个法律上的定义. 该《银行条例》第２条先对银行的定义作了规定：银行是“任何经营银行业务，或者使用‘银行’或‘信托’字样，或者冠 -- 424 —０１４—银行法概论 以这类相似名称的机构，但不包括注册的合作社团.“ 随后用另一条款对“银行业务”进行解释：“从事往来帐户或存款帐户上收取现金、承兑或接收由客户签发的或收款的支票，或收发汇票，或做金银币的买卖业务.” ５０年代，香港银行挤兑情况频繁发生，金融业不稳定，影响投资者的信心.６０年代初以后，亚洲部分国家和地区和政局不稳，游资来港增多，促使香港银行业规模的扩大，经营范围扩大，原来的《银行条例》不能适应新的情况，被１９６４年《银行条例》所代替.１９６４年香港《银行条例》比１９４８年的条例有很大的进步，它更加注重对银行经营的监督，对原来的那种放任自由的政策加以修改，采用“积极而不干预”的政策. 但实际上政府对银行的干预增加了许多，其中包括统一利率、设立银行公会、银行上报有关经营的报表、设立银行监理处和银行监理专员.银行监理专员的权力非常大，他可以随时检查银行的帐簿、帐户及营业情况. 他还可以劝导经营不善的银行及时改善不良状况，甚至可以派员进驻银行，取代原有经理人而控制银行.当银行情况严重违法时，银行专员还有权建议立法局撤销其银行牌照.７０年代，香港经济高速发展，香港银行业进入了一个新阶段，香港作为国际金融中心的地位使它更多地注意到金融市场的稳定性.１９６４年的《银行条例》又显得陈旧，１９８６年新的《银行条例》便代替了它.（二）１９８６年《银行条例》１９８６年香港《银行条例》是旨在发展与巩固香港国际金融中心地位，提高银行素质，促使香港银行与欧美太商业银行保持相同水准的背景下颁布的. 这部条例出台后，着重完 -- 425 银行法概论—１４— 成下列任务：一是在法律上明确规定银行三级制，把１９７６年《接受存款公司条例》与《银行条例》合二为一，在法律上形成银行三级制的整体性法律规定；二是提高了银行和接受存款公司的申请条件与经营方面的限制程度. 例如注册接受存款公司原来可以经营接受每笔最低数额为５万港元的三个月期或三个月以上期的存款，新条例则将最低数额提高为１０万港元，原来持牌存款公司可以接受每笔最低数额为５０万港元的存款，新条例则将最低数额提高为１００万港元. 对持牌银行来说，原来海外注册的银行来香港开办分行的数额不限，新条例规定只限申请开办一家分行. 而且银行的已收资本也提高到１４０亿美元. 第二节 香港银行法的主要内容 一、银行牌照的申请、注册 香港１９８６年《银行条例》对申请银行牌照者作了详细的规定. 本地公司在申请银行牌照时，依法应向银行监理处提交六项文件：１。公司股东和经理人员的详细资料；２。公司已收资本达到１亿港元的会计师证明；３。 公司已在香港从事存款和放款业务１０年以上的证明；４。公司已有存款基础超过１。 ７５亿港元的证明；５。 审计师提供的公司每年帐上的总资产超过２。 ５亿港元的证明；６。公司的章程和细则. 除此之外，本地公司申请银行牌照时，还应符合一项特殊条件：即该公司不应是持牌银行的子公司. -- 426 —２１４—银行法概论 申请者是外国银行时，该银行依法应符合下列条件：１。 总资产在１４０亿美元以上；２。 该银行必须是在一个金融管理有效的国家已经注册；３。 该银行所在的国家当局必须同意其在香港注册；４。 如果该银行在香港取得银行牌，该银行注册的所在国必须给予香港注册的银行前往申请设立分行时同等待遇. 外国银行在申请时，还应提交下列文件：１。 公司股东与经理的详细情况；２。 外国银行的总经理以书面说明该行的申请理由和该行的条件符合香港法律规定；３。 该银行在所在国的注册证明、公司章程、公司细则，并以英文提供；４。 最近的审计师报告书面证明申请银行的总资产超过１４０亿美元；５。 证明该银行注册所在国允许该银行在香港开设分行的书面文件.无论是香港本地公司，还是外国银行的申请被批准时，它们都依《银行公会条例》的规定，有义务加入银行公会，并服从公会的规则. 二、银行牌照转让、吊销、中止注册 根据《银行条例》的规定，银行牌照和存款公司牌照可以转让. 银行牌照的转让如同受让公司申请银行牌照的过程相同. 转让银行牌照时，受让公司与转让公司均要向银行监理处申请，经过严格审查后，银行监理专员批准转让，并发出转让证书. 受让公司要交纳银行牌照费，享有原来转让银行所享有的权利与义务. 同时，转让银行停止它的业务，但它在转让前发生的未清债务不能转让. 如果银行被宣布撤销或中止营业，它的银行牌照不能转让. -- 427 银行法概论—３１４— 银行在出现下列情况时，通常被吊销牌照：银行自动停业；银行无力履行《银行条例》所规定的义务；银行延期支付合法提款；银行的股份资本低于１亿港元或其他等值的国际主要货币；银行的债权人自愿要求银行清盘；或银行监理专员以“为了社会公众利益” 为由向财政司建议该银行清盘.注册存款公司在出现下列情况时，将撤销注册. 这些情况是：停止接受存款业务或已经准备清盘；公司已收资本低于法定数额；公司目的与接受存款业务不符；公司不向银行监理处提供有关资料；公司的董事长故意拖欠债务人之债务，或他的居所及营业地已不在香港，或他拒绝参加港府依法召集的有关会议；公司经营手段有损于存款人的利益；公司接受存款违反最低限额和期限的规定；公司不交每年的注册费；公司未在每个财政年度后６个月内在香港的一份英文和一份中文报纸上公布资产负债表审计报告；公司无能力履行法例规定的义务等. 除此之外，银行监理专员还可以中止注册或中止持牌存款公司的牌照１４天或６个月.在中止期间内，该公司处于停业状态.为了保护存款人的利益，银行监理专员宣布撤销银行牌照、或撤销或中止注册命令之前，通常给该银行或该公司一段合理的时间作准备. 三、设立分行及代表处的限制 香港政府从１９８６年《银行条例》实施之日起，就开始用法律来严格限制设立分行和代表处. 根据《银行条例》，外国银行在香港取得银行牌照时，只能设立一家分行. 本地银行 -- 428 —４１４—银行法概论 设立分行也要经过严格的审查后，才能获许. 任何银行如违反法律限制或不按法定程序设立分行或代表处的，该银行的董事长将被罚款２０万港元.经审查获准设立的分行，每年要交纳年费１７００港元，存款公司获准设立的公司每年交纳年费８５００港元.在香港设立银行代表处的限制也较严格，海外银行申请者除符合一般条件外，还要该海外银行总行董事长亲自致函香港银行监理专员，说明在港设立代理处的理由，总行的名称及地址，还要附上总行最新的审计师签字的财务报告及总行的营业执照复本. 经批准的代表处要承担许多义务，其中最主要的是有义务在必要时向香港银行监理专员提供海外银行客户的资料，并不得以保密为借口而拒绝提供，如代表违反法例，将被罚款５万港元至２０万港元. 代表处的年费为１７００港元.在香港注册的本地银行申请在海外设立分行或代表处时，要符合下列条件：要提供海外分行的资产负债表；依港府的要求，提供与经营活动有关的其他资料；提供海外分行的会计报表，该类报表应附有审计师签名；提供银行监理处专员赴海外分行查看帐目时的便利. 在年费上，法律规定的收费标准比在香港设立分行的费用高一倍. 四、对银行各种财务报表及人事的监督与银行审计 《银行条例》第６３条规定，银行和存款公司应于每月结束后１４天内向银行监理处提供总行的资产负债表.在每月最后一天提供分行的资产负债表. 这种报表都应附有审计师的 -- 429 银行法概论—５１４— 签名. 如有虚报，银行的董事长和经理将受处罚，审计师将按《专业会计师条例》第３４条处罚.银监处对银行的董事长、经理及公司秘书的任命享有批准权. 根据《银行条例》第７０条规定，银行监理专员甚至还有权批准，任何人拥有银行股东大会１０％的股票权行使这项权利.香港银行的审计有两种情况，一是银行自己在社会上聘请审计师，二是银行监理处给银行指定审计师协助原银行审计师工作.审计师的主要职责是：审核银行的帐目；审核经理对股东报告的财务部分并签字；制作经理股东大会报告附件的审计师报告；制作提交银监处及政府其他有关部门的审计报告并附具有他签名的会计报表，提出对公司财务的审计评介意见书；审查控股公司及子公司的会计资料；出席由银监处召集的专门会议. 五、对银行的接管 根据《银行条例》第６条至第９条的规定，银监处在特殊情况时，可以宣布接管某家经营发生危机的银行. 这些情况是：银行向银监处通知它将无能力继续履行法定义务，或它将停止付款或清盘；银行无能力履行其他债务；经银监处检查，认为该行继续营业将损害存款人和债权人的利益；该行有违反法例的行为；该行的行为与银行牌照或注册所要求条件不符；银行专员认为该行应当清盘.在上述情况发生时，银监处通常提前一周通知该银行将被接管. 在情况十分紧急 -- 430 —６１４—银行法概论 时，也可以不提前通知就直接接管银行. 接管时，银监处通常指派经营状况较好的英资大商业银行的高级管理人员具体负责. 接管令下达之后，接管人员进驻该行，原董事长和经理必须执行命令，否则他们将依法被罚款１００万港元，并监禁５年. 对银行来说，没有执行命令的期间每日将罚款５万港元. 接管人员代表银监处，银行的一切人员都必须服从他的指挥，银行的印章经他同意才能使用. 特别值得注意的是接管人员的一切费用均由被接管银行承担，并提供一切办公便利. 六、信贷限制性规定 （一）对银行用自己的股票作抵押贷款的限制银行如果是香港股票市场的上市公司时，依《银行条例》第８０条的规定，银行不可以用自己的股票作抵押而提供任何垫款、贷款、信用便利，包括给任何没有存款垫头支持的借款提供不可撤销的信用证，或提供任何财政担保，或承担任何其他义务. 银行只有在银监专员的书面同意下，才可以用自己的股票作抵押放贷.（二）对银行贷款集中程度的控制《银行条例》第８１条第１款和第２款规定，银行对任何一个借款人或几个互相有联系的人组成的一伙人的贷款总额，不得超过银行已收资本和储备的２５％的限制，特殊情况除外.（三）对银行董事、经理和职员贷款限制香港银行业的习惯做法是，银行对董事的贷款不需要抵 -- 431 银行法概论—７１４— 押.由于因董事贷款造成银行坏帐、呆帐的情况时有发生，所以《银行条例》也对这方面作了限制性规定：该条例第８３条规定，银行的董事、董事的亲戚、银行贷款委员会的成员、成员的亲戚、银行的控股人、银行腔股人的亲戚从银行的贷款总额不得超过２５万元.《银行条例》对由银行董事等人员作担保的贷款数额也作了限制. 规定他们作担保人的贷款的总额，不得超过银行已收资本和储备的１０％.如这个数额超过１０％，就要有银行监理专员的书面同意.对持牌存款公司来说，对本公司的董事、经理及其亲属的无抵押贷款是不允许的，他们只能采用抵押贷款. 而对由董事及其亲戚作为担保人的条件下，持牌存款公司提供给他们作为董事或合伙人、经理或代理人的商号、合伙或未上市公司的无抵押贷款，是允许的，但总和最高不超过贷款总额的１０％.银行对本行一般雇员的无抵押贷款、无抵押垫款及信贷便利的总额不得超过该雇员年薪金总额.银行如违反上述规定，董事长和经理将被罚款５万至２０万港元，并监禁６个月至两年.（四）银监处对向海外银行贷款的监理权香港银行可以对外国银行贷款.《银行条例》授予银行监理员监督、限制香港银行对外国银行的贷款的权利. 监理专员如果认为这种贷款的范围及其方式不利于该银行存款人的利益，就可以行使这项权利. 具体措施是：禁止银行在接到银监处的贷款通知以后，继续向外国银行提供贷款或其他信 -- 432 —８１４—银行法概论 用便利，或下令要求银行立刻收回贷款；或禁止银行同意外国银行保持未清帐.（五） 对银行持有股票抵押贷款或以地产抵押贷款的限制公司可以用股票作抵押，向银行贷款. 但是《银行条例》限制银行控股的总额. 第８７条规定，银行长期持有其他公司的股票总价值市值不得超过银行已收资本和储备的２５％. 抵押的股票如果是偿还债务的股票时，银行持有的股票总额可以超过上述比例限制；但必须在最初的１８个月内进行处理. 处理之后，银行持有的股票价值必须符合２５％的法定比例.如果银行暂时持有的股票属于包销合同项下的一种经营活动，在３个月之内，银行持有的各种股票总额可以超过２５％的限制.《银行条例》还限制银行持有其他公司的地产放款.第８８条规定，银行可以购买或持有香港以内或以外的土地总价值不得超过银行已收资本和储备的２５％.银行本身的营业用房和职员住房的地产，经过银监处审查认为是必要的营业及生活用房时，可以不计算在受限制的地产数额之内.（六）对银行特殊贷款的总额的限制《银行条例》第９０条规定了对银行特殊贷款的总额限制.银行对董事及其亲属的无抵押贷款总额，加上银行持有股票价值总额，再加上银行持有的土地利益总额三项之和不得超过该银行已收资本和储备的５５％. 在此基础上，银行持有的董事无抵押贷款数额、持有股票数额及持有地产数额之和加上银行营业用房和职员住房的地产价值总额之和，不得超过 -- 433 银行法概论—９１４— 银行已收资本和储备的８０％. 七、对银行储备与股本的监督 根据《银行条例》第１８条规定，持牌银行的最低发行股本及已收资本减去债务之余额不得少于１亿港元. 持牌存款公司不得少于１亿港元，注册存款公司不得少于１千万港元.在分配利润方面，《银行条例》第７５条规定，在香港注册的银行必须在扣除法定储备额和纳税之后，才能宣布派息. 在派息前法规还要求：或者银行再扣除不少于利润总额１３的F部分作为基金；或者派息之后银行的已收资本和储备额不低于２亿港元，选择其中一项标准来决定实际派息的数额. 八、对银行风险资本比率的规定 银行的风险资本率是指银行的资本基数与风险资本之比，通常用百分比表示.１９８６年《银行条例》第９８条规定的风险资本比例为５％.如果银行不能达到这一比例，该条例规定银行有义务立即通知银监处，并说明违例的原因. 银监专员接到通知后，应立即报告财政司，共同商讨解决问题的措施. 银行虽违例，但如果及时通告，将会酌情免于罚惩. 如果违例不报，该银行董事长和经理就要被罚款５０万港元，并监禁５年. 此外，迟报延迟一天，该银行就要被罚款１万港元，直到通知银监处为止.国际银行的风险资本比例，已经由巴塞尔委员会和美英银行提议，提高到７。 ２５％，将来还要提高到８％，香港的银行也将提高风险资本比例. -- 434 —０２４—银行法概论 九、对银行流动资金率的控制 银行的流动资金率是银行每月流动资金与限定负债之比.《银行条例》第１０２条和１０６条规定香港银行流动资金率为２５％. 这一比率同英美银行的规定相同.银行的限定负债是指：一个月内有联系银行对该银行的负债超过该银行对有联系银行的负债的差额；所有的银行一个月的其他负债. 银行如果达不到上述比例，应立即向银监处报告，可以免于罚款. 银监专员立即召集银行人员商讨解决办法.如果银行违例不报，银行董事长和经理要被罚５０万港元，并监禁５年. 银行迟报一天，就要被罚款１万港元. 十、银号的管理 香港至今还保留有３家银号，它们是：明泰银号、陈万昌银号和利成银号.《银行条例》规定银号以合伙方式经营、合伙人对银号负无限责任. 合伙成员中一人死亡，合伙便解散，但港督及行政局可以对银号剩余的合伙人发给新的银行牌，使它继续经营. 但是港督及行政局不会向新成立的合伙发给银行牌.银号每年要交银行牌照费５００港元.银号不能设立海外分行或代表处，不能发行股票. 银号的招牌、票据、信笺和公章等都不得使用“银行”的字样. 银号接受存款总额不得超过２００万港元，但吸收外汇存款不受限制. 银号如果因经营不善将导致破产时，银监专员可以接管银号，在接管银号的三个月内，债权人可以提出破产申请. 如果债权人申请银号破产日迟于银监专员接管银号之时，破产日可以追 -- 435 银行法概论—１２４— 溯到接管日. 十一、对银行广告的限制 《银行条例》禁止任何银行或存款公司以诱惑或欺诈性的语言作广告，禁止在广告中故意作错误的解释. 如果银行或存款公司以诱惑或欺诈的广告与客户签订存款合同，银行将被罚款１００万港元，董事长还要被监禁７年. 此外，还要赔偿由此给客户造成的损失. 如果银行由于“疏忽大意”行为引起广告中的欺诈内容，在处理上视同故意行为一样. 银行广告的欺诈是以广告的结果治罪的，而不管动机如何. 银行的广告出现虚假内容时，银监专员可立即以书面通知银行撤销、更改或停止该广告的发行. 如果银行自己不认为广告内容虚假，与银监专员看法不一致时，也要先执行银监专员的命令停止广告，然后再向财政司上诉. 银行在广告中不得使用“经港督及行政局或财政司批准”的字样. 违反此项规定的银行将被罚２０万港元，董事长将被监禁２年. 十二、银行的清盘 银行不同于一般的公司，不能由股东自愿清盘，或应债权人要求清盘. 因为银行涉及到公众的利益，特别是广大存款人的利益.银行的清盘依法由财政司根据银行的具体情况，向港督及行政局提出申请，由港督及行政局作出决定，再经香港最高法院依《公司条例》第１７７条的程序进行清盘. 此外，高等法院也可以根据公众的要求，向财政司提出建议，财政司向港督及行政局申请批准，下令清盘. -- 436 —２４—银行法概论 为了稳定金融市场，港府在银行经营不好时，往往先派有经验的人士前往接管，同时说服大银行联合援助. 第三节 香港银行的判例法 一、银行与客户的契约关系 在香港，银行与客户之间的关系是一种默示的契约关系.根据判例所确立的原则是：（１）当客户在银行或存款公司开户时，客户就同银行确立了契约关系；（２）银行与客户之间是债权债务的契约关系，而不是委托关系或信托代理关系.各种不同时期的法院判例逐步确立了银行与客户的相互权利义务，主要内容如下：（一）银行的权利１。 银行收取服务费的权利. 在香港，大多数银行的做法是：（１）客户必须在往来帐户上保持一定数额的余额，这样就免收服务费；（２）储蓄帐户上的余额如果连续５年静止不动，银行每半年要收余额总数的１０％的保管费；（３）储蓄帐户的余额应从开户日起保持３个月以后才能全部提清，否则银行要收一定数额的服务成本费；（４）有的银行对客户用支票入帐或贷款出帐的要收一定数额的佣金；（５）银行提供保险箱或夜间保管现金服务时，也要收保管费.２。 抵销帐户的权利.客户如果在同一银行或同一银行的不同分行开设两个或两个以上帐户时，当该客户的贷款帐户的贷款已经到期而尚未偿还时，银行在合理通知还款后一段 -- 437 银行法概论—３２４— 时间届满时，可以自动用该客户另一存款帐户或往来帐户上的余额来抵销贷款余额. 但在下列特殊情况下，银行不能抵销客户的帐户：（１）不能用到斯的存款帐户的余额抵销将来到期的贷款；（２）不能用客户存款余额抵销银行为该客户作的贴现票据产生的“或有负债” ，除非银行与客户之间有协议或客户破产.（３）在客户与银行事先有明示或默示约定的不能抵销帐户时，银行不能抵销. 例如律师、医师、信托人等专业人士替他们的客户开立的存款或往来帐户，银行不能用来抵销该类专业人士自己的贷款或透支余额.（二）银行的义务为客户保密的义务.银行为客户保密的义务包括两方面：一是银行应对客户帐户上的一切情况保密；二是保密的义务是相对的. 银行在以下四种情况下，可以解除保密义务；１。 因为法律诉讼，法庭下令要求公开客户帐户情况；２。 因为公众利益，警方凭有关授权要求提供客户帐户情况，或税务部门要求调查该客户的帐户情况；３。 银行为本身利益而公开客户帐户情况，银行通知客户还款的书面通知中注明的贷款余额；４。 客户本人同意公开帐户的情况，客户可以同意担保人了解其帐户的情况或向生意上合作者提供自己的情况.（三）客户对银行的义务客户的义务主要有两项：一是客户在签发支票时要谨慎小心；二是客户发现支票有误或是伪造时，应及时通知银行.（四）客户的权利可以认为，银行对客户的义务之对立面就是客户的权利.根据不同时期的法院判例，对于未成年人与银行的关系、 -- 438 —４２４—银行法概论 客户在死亡之后其银行帐户的处理、银行与联名帐户客户的关系、合伙与银行的关系、公司帐户与银行的关系、银行与客户在特殊情况下的关系等方面，判例法都作了具体规定.此外，对银行与客户之间的诉讼时效问题也有明确规定. 二、抵押贷款的成文法及判例法 香港的银行一般都接受抵押贷款的做法. 抵押贷款的期限短的２、３个月，长的１０年甚至２０年. 抵押物品按贷款的性质和期限及余额不同，可以分为土地的使用权、房产、保险单、股票、货物、运输工具、公司财产抵押等. 抵押贷款的做法及有关的判例法也承袭英国的做法和判例法. 这方面的法律业务都请律师来处理.（一）土地使用权及房产的抵押根据１９８４年７月香港颁布的《物业转让及财产条例》，私人或公司如果已获得政府租地契约，可依照衡平法上的利益转换成法定财产权上的利益，即在土地租期内视承租人享有对该地的所有权. 土地抵押采取类似于所有权抵押式的转让方式来办理，客户在以土地向银行作抵押贷款时，法律上视为该客户是拥有土地的法定产权的，如同所有权一样. 在实务中，土地上几乎都是有建筑或房产的，故此，实务中律师们办理的不动产抵押绝大多数是房产的抵押.香港银行在考虑接受客户的房产抵押时，先要对房产进行估值. 估值工作由专门的测量师进行，银行业人士要对抵押客户的资信情况与偿还能力进行考虑.律师要做的工作是：审查抵押权人是否对房产有完整的权限. 律师要去政府设立 -- 439 银行法概论—５２４— 的田土厅查看有关的注册或登记，并准备有关的法律文件.所有权契约抵押的判例法还对第一抵押、第二抵押等具体情况均作出了具体规定.（二）股票抵押股票有价值，客户是可以用股票向银行作抵押取得贷款的.股票抵押时既可以采用法定抵押或也可以采用平衡抵押.作法定抵押时，客户把股票和股权证一起交给银行. 银行与客户签一份“抵押备忘录” ，即抵押贷款契约，契约中特别要规定抵押率，即股票抵押价值与贷款金额的比例. 股票作平衡抵押时，客户只需将股权证书交给银行而不必实际把股票交给银行. 但是银行与客户也要签一份备忘录，明确地规定抵押关系，以避免以后客户把抵押解释成为“请银行保管股权证”。 股票作抵押的判例法有许多，从而也确立了许多原则，以解决股票抵押所发生的法律问题.（三）人寿保险单抵押贷款人寿保险单也有价值，而且容易计算，所以银行也接受保险单作抵押. 保险单可以作法定抵押或平衡抵押，前者客户要将保险单和转让书一同交给银行，后者只交转让书. 银行通常只接受法定抵押. 银行接受保险单作抵押时，要同客户签约，通常是银行的格式合同，其主要条款也是相对固定的. 合同经客户签定后，银行将通知保险公司，自己为保险受益人，以便在客户破产时银行有完整的优先权利对抗客户的其他债权人. 在保险单作法定抵押的情况下，如果客户在抵押期间去世，银行可以直接向保险公司索赔. 如果是在平 -- 440 —６２４—银行法概论 衡抵押的情况下，客户去世，银行同客户的代理人便成为联合受益人.（四）公司提供的抵押公司是银行贷款的大户，公司贷款时用厂房、设备、产品或股票等作为抵押. 上述公司财产设定抵押后，除履行一般的抵押手续外，还要在政府公司注册处作有关的登记，以避免第三者与该公司发生商务关系时遇到更大的风险. 公司除在政府登记外，自己也保存一份登记，供第三者谈生意时免费查阅.公司可设定财产的固定抵押和浮动抵押，法律及判例对不同的方式作出了不同的规定.（五）货物抵押贷款客户对货物通常采取质押的形式从银行取得贷款. 在香港出口贸易中，出口商通常可以通过多种方法得到海外进口商的付款，其中包括银行贷款或信用的协助. 客户用进出口贸易的货物抵押时，银行主要考虑货物的价值外，还要考虑货物是在客户的仓库里，还是在第三者的仓库里. 如果货物是在第三者的仓库里存放，银行要通知该仓库，该货物是属于银行的，保管费与保险费由客户交纳. 如果货物在客户的仓库里存放，银行一般不接受抵押. 在特殊情况下，接受这种抵押时，银行要封仓并取得仓库钥匙. 三、担保贷款的有关规定和习惯做法 （一）担保人与银行的契约关系在担保贷款方面，香港接受英国法律的传统，例如担保 -- 441 银行法概论—７２４— 要有对价，担保人是第二责任人，只有银行与担保人签有偿还备忘录的情况下，银行才能要求法院对担保人强制执行等等.在有关的法律及判例中，通常把担保人的权利分为三类：一是对银行的权利，二是对主债务人的权利，三是对合作担保人的权利.（二）担保契约的条款银行与担保人签订的契约通常由银行提供印好的格式合同，先由银行职员逐条解释给担保人，担保人表示完全明白契约的内容及法律责任后，由担保人签字.通常银行的担保契约条款主要有：１。对价条款；２。实施条款；３。 担保人责任范围条款；４。 通知条款；５。 限制担保人诉讼条款；６。债务人透支帐户继续有效条款等.（三）担保的强制执行银行根据担保契约，在主债务人还款能力丧失以后，可以用书面形式通知担保人还款，要求偿还契约约定的数额，担保人死亡或破产时，其代表人或财产管理人可通知银行解除或减少担保，从通知到解除担保生效需要经过三个月. 担保人在偿还了主债务人全部透支或贷款后，他就对银行持有的客户或其他担保人的抵押要求权利. 担保人支付给银行的数额不足抵消主债务人的透支数额时，银行通常把透支余额记入抵押实现帐户的贷方.（四）担保书的保留担保人付款抵消客户的债务后，担保契约已完成，但担保文件仍然要保留，不易交还担保人，银行也不能销毁，以 -- 442 —８２４—银行法概论 便在发生“欺诈性优先偿还”的情况下，银行可能有机会要求担保人作进一步的付款.（五）担保贷款的判例法原则的简要归纳１。 关于担保的效力问题：（１）如果银行主动提供资料或在回答担保人提出的问题时有不真实或错误的陈述，致使担保人决定担保的、该担保无效；（２）如果担保人没有提出要求，银行无需透露该客户帐户存在的透支情况；（３）担保契约如果是在对实情有实质性错误陈述的影响下订立的，则该陈述即使并非故意，也可使契约无效.２。 关于担保金额的范围：担保人所担保的金额，是客户帐户的总额.３。 数个担保人为一客户担保时，担保责任按各自承担的比例分摊.４。 关于担保人对债务人追索权的时间，原则上只有在担保书被终止后，担保人才可要求该客户清偿债务.５。 关于联合借款人的整体担保.集团的借款人各公司互相的担保是为整个贷款提供的，不能因为个别的公司清偿而减少或撤消.６。 担保人对客户帐户的查询. 在银行实务中，除非银行得到该客户的书面允许，或客户的债务未超过担保额时，银行可以提供该客户同意的有关资料，或告之担保人承担责任的程度. 如果债务超过该担保额，银行只能告之担保人关于银行依赖该担保书的全部担保额. 在担保人偿付该担保额之后，有权得知银行尚有什么抵押品，以便决定是否要清偿全部债务并接受该抵押品. -- 443 银行法概论—９２４— ７。 银行在有担保人的借款客户破产时，首先向担保人追索债务.８。 如果银行得知担保人的神智不清，此人对今后借款的担保责任即告终止.９。 联合担保人之一人身故，银行得知此消息后如果继续向客户贷款，则在世的担保人对该债务负责. 四、香港的票据法及有关的判例法 香港的票据法也承袭英国的法律，英国票据方面的判例也在香港适用. 香港银行日常使用的票据中主要有三类：支票、汇票和本票. 根据有关的判例所确立的原则，票据的主要特点是：（１）票据及其权利可以转让；（２）受票人可以用自己的名义起诉；（３）善意的并且支付了对价的第三者接受票据时，无论其前手是否有完整的权利，均可获得完整的权利.（一）有关支票的成文法与判例法１９８６年１２月香港重新修订的《票据条例》给支票下了一个定义：“支票为向银行提款而即期支付的票据”。支票构成的要素，历史上的一些判例法已经作了确定，这包括：注明“支票”的字样、金额、付款银行名称、无条件付款的委托、有效日期、付款银行名称、出票日期、付款地、出票人签名盖章等.《票据条例》对支票的付款与拒付以及划线支票等均作了具体规定，有关的成文法及判例法对支票背书也有详尽规定.（二）有关汇票的成文法及判例法 -- 444 —０３４—银行法概论 １。汇票构成.根据《票据条例》第３条规定，“一个人签发于他人的无条件书面指示，由发出人签名，要求对方见面后或于将来一定日期或期限内将一笔固定数额的款项付于指定的人士或按其指示付款或付予持票人” 的票据就是汇票.汇票必须记载：日期、金额、发票地及付款地等项主要内容，否则没有法律效力.２。汇票承兑.香港《票据条例》第１７条规定：“承兑汇票乃指付款人同意发票人的付款指示”。银行在承兑汇票时应符合两项条件：一是汇票上注明承兑汇票时由付款人签署；二是汇票应注明，付款人不得用付款之外的其他方法来履行承诺. 法律规定承兑时间可在持票人向付款银行出示汇票之时.有关的成文法对各种具体情况下的汇票承兑都有明确规定，承兑人在承兑后便承担了一定的法律责任.３。汇票的流通转让.《票据条例》第３１条规定了汇票转让的几种情况. 汇票的转让多数是以背书和交付来实现的. 背书必须符合一定的条件.有关的判例法与成文法明确规定了汇票当事人的权利与责任，还对有关信誉承兑和信誉付款等问题作了明确规定.（三）本票的成文法及例法规定香港的公司常用本票支付债务，发出本票的公司签发一定金额，注明付款日期，由自己无条件支付给受款人或持票人. 根据《票据条例》，发票人的责任是按本票期限付款，并 -- 445 银行法概论—１３４— 且不能向执票人否认受款人的存在及背书能力.在付款方面，有背书的即期本票在背书后合理时间内，作付款提示. 本票上如注明指定地点付款的，应在该地点作付款提示. 只有经提示的本票发票人才对本票负责. 本票上注明的到期日，持票人在该日前应向银行提示到期日付款；未注明到期日的为即期本票，银行见票即付.香港银行的判例法中的著名判例有上百例. 其中有一些经验值得我们参考. 从１９７年香港主权回归祖国的角度来看，对这些问题的研究具有重要的意义. 第四节 对香港银行法的评价及其对我们的借鉴作用 现行香港《银行条例》是从１９４８年《银行条例》与１９６４年《银行条例》发展而来的. 不仅在基本做法上承袭了英国法的模式，而且在立法的技术性问题上均聘请英格兰的银行专家前来帮助. 从香港银行业三十年来的发展看，这套银行法规对香港银行的稳固发展起了促进和保障的作用. 尽管一些人士认为银行法过于严格的监督与控制，使自由市场经济的银行失去了５０年代那种完全自由经营的环境，这与港府的“不干预政策” 是不相符的.但是另一部分人认为现代银行的规模如此之大，经营范围和对社会经济的影响程度已经几倍于过去，没有严格的监督，存款人的利益与社会公共利益都得不到保障.如同现代化交通系统，车速越高，车辆越多、交通规则就要求越严厉是一样的. -- 446 —２３４—银行法概论 经过对香港银行法的分析研究，笔者认为这套法律值得我们借鉴的方面有以下几点：１。法律规定详细.１９８６《银行条例》规定得十分详细.这一方面体现在几乎把银行经营的主要方面都作了规定. 例如从银行成立的申请条件、银行牌的批准、撤消及转让，银行已收资本和储备额、风险资本率与流动资本率、贷款限制、银行控制其他公司股权、控制地产数额限期、银行董事人员的批准与大股东行使投票权的批准，银行分行与海外分行及代表外的限制，直到银行的清盘等. 除此之外，还对存款公司的经营有一系列的规定. 另一方面体现在对具体问题规定的比较深入而具体. 仅就贷款限制中的对银行董事长及经理的贷款来看，关于对董事的贷款的严格而完整的划分就足以说明，对董事的限制，除他本人外还包括董事的亲戚，而且也包括董事配偶一方的亲戚. 此外董事控制的子公司或占有一定股份的子公司的贷款也受到限制.法律规定得详细一些，留下的漏洞就少一些.２。 法律条文比较完整. 香港《银行条例》的大多数条文的规定包括四部分内容：一是条文涉及到的概念的限定性解释. 这部分内容有时在法律开始的部分，有时穿插在条文之中.有了这种解释，在理解和执行法律时就有明确的界限.二是叙述银行及存款公司应该做的事情或必须遵守的规定. 在这部分文字规定上没有多余的鼓励性或宣传性的文字，只是应该做什么，不该做什么. 这种规定为执行提供了依据和可执行性. 如果含有宣传号召性的文字，则没有可执行性，有的却是选择或自愿性. 三是处罚的规定. 没有遵守银行的义 -- 447 银行法概论—３４— 务，银行的负责人就要受到处罚. 四是上诉的规定. 为防止银行专员滥用权力，损害银行的利益. 在银行及存款公司认为银行专员处理不妥时，可以向港督及行政局，或财政司上诉. 港督及行政局或财政司有权更改或撤消银行专员的处理决定. 这样规定就比较完善，执行起来就有效果. 不能设想没有罚则的法律，也不能设想没有可执行性条文规定的法律，也不能设想概念的外延不加限制的法律. 法律条文这三者缺一不可. 而上诉的权利是执法者与被执法者权利制衡思想的体现，如果只有执法者的权利，没有守法者申辩的权利，就容易出现权力的滥用，甚至法律上的专制.３。 处罚规定没有幅度. 香港《银行条例》的处罚规定大致上分两种，一是罚款２０万港元，监禁２年. 二是按简易程序处罚，罚款５万港元，监禁６个月. 在这两种处罚之间没有任何幅度. 法官在执行时，要么按一般程序处罚，要么按简易程序处罚，别无选择. 这种规定的好处是限制法官在宣判中的自由裁量权，也限制了当事人私下里与法官“走后门”的机会.这种处罚的另一特点是既罚款又监禁. 因为法律处罚在香港的立法者看来是惩罚犯法的人，而不是教育犯法的人.如果只罚款是不足以处罚犯法之人的，因为他们本人或亲戚可以准备这样一笔款交给法院，而犯法的人就可以逍遥法外了.只有再把他们监禁在监狱里，剥夺他们的自由权. 监狱的生活与强迫劳动和外界不同，这才是对犯人的处罚. 那种“打了不罚，罚了不打” 的意识在香港法律的罚则中几乎找不到.这种罚则的最后一个特点是，处罚银行的主要负责人董 -- 448 —４３４—银行法概论 事长.董事长是银行的最高决策人，经理也得听他的指挥.一家银行违反了《银行条例》的规定时，理应由董事长承担责任. 不管罚款是银行还是董事长所出，但监禁的一定是董事长.《银行条例》还规定，除非经银行专员的批准，任何破产人士、有不良行为人士、犯罪人士或有案底记录的人士不能再任任何银行管理的职务. 也就是说银行的董事长一旦被监禁后，终身不得在香港的银行里任行政管理职务，包括董事长、经理、部门经理和其他高级职员职务. 在香港以外犯罪或有案底记录的人士，也不得在香港的银行里任上述职务.一朝犯罪，终生葬送，这就是处罚的严重后果. 在香港银行业中，没有在一家银行中犯了法，再到另一家银行当经理的董事长或经理. 除了银监处严格的监督外，报纸舆论界的压力也使绝大多数银行家不敢以身试法.４。法律规定的界限严格. 如前所述，香港《银行条例》对条例中使用的重要概念在开始部分作了解释. 例如“银行” 、银行业“ 、存款公司“ 、“本地分行” 、“海外分行” 、“非注册银行” 、“银行牌” 、“存款公司牌”以及大多数会计、审计方面的重要概念的内涵与外延都作了解释. 经过解释的概念就成为《银行条例》中具有一定限制的概念，而不是一般语文或专业中的概念. 此外，条文规定的银行各项义务，也都有时间、数量方面的限制，例如银行的风险资本率５％，流动资本率２５％，银行持有其他公司的股份不超过银行已收资本和储备的２５％，持有地产不超过银行已收资本和储备总额的２５％，银行对董事长、经理的贷款不超过贷款总额的１０％等方面都有数字限制. 既然是百分比限制，对构成百分比的 -- 449 银行法概论—５３４— 分子和分母的项目构成也规定清楚的界限. 此外，监督条例执行的银监专员及银监处的权利也规定得十分明确，特别是在监督时的有关费用的支出也规定清楚. 例如银行专员派审计师进入银行协助查帐的费用，由银行支付. 银行专员或财政司派遣专家进入银行进行调查的费用和办公条件也由银行提供. 只有把有关经费来源这类的实质性条件规定清楚，在执法过程中才不会出现因为费用问题规定不清引起的“扯皮”。 以上各方面是我们今后在制定法律时应当参考和借鉴的. -- 450 —６３４—银行法概论 第十八章 澳门银行法概述 第一节 澳门银行法概况 在６０年代以前一段相当长的时间，澳门银行业的发展处于停滞状态，直至８０年代初期，澳门金融业才有了显著的发展，尤其是１９８３年至１９８５年，金融业规模不断壮大，业务多元化，与出口加工业、建筑业和旅游博彩业一起构成澳门经济的四大支柱，在澳门整体经济中起着越来越重要的作用. 一、澳门银行法律制度概况 澳门银行业的发展大体上经历了三个阶段：银行业的萌芽时期、银行业的成长期和银行业的发展时期. 在这个三个时期内，澳门行政当局曾先后制订了一些法律法令.（一）澳门银行业的萌芽时期（１９０２—１９７０年） １９０２年８月２日，葡萄牙大西洋银行在澳门设立分行，成为直至７０年代以前澳门唯一的商业银行，以后又取得发行货币、管理行政当局帐目和外汇结算的职能. 而与大西洋银行同时存在的则是银号和找换店，它们除主要经营存款业务以外，还从事外币兑换. 但在这个时期，除１９６４年设立了澳门银行监察处以外，并没有制定专门适用于澳门的有关银行、银号和找换店的法律.（二）澳门银行业的成长和完善时期（１９７０—１９８２年） -- 451 银行法概论—７３４— ２０世纪５０、６０年代，随着澳门工商业的恢复和发展，尤其是以制衣业为中心的新兴工业的兴起，以及以分层出售为主要形式的地产建筑业崭露头角，促使澳门政府从法律上改变大西洋银行独家垄断银行业的局面，促进了银行业的全面发展.１９７０年８月２６日，澳门颁布葡萄牙第４１１７０号法令，F即《银行银号管制条例》，这是澳门第一部银行法. 该法共有７章７３条，对于各类信用机构的设立、经营范围、遵守规则、禁止事项、罚则以及受监察等都作出了相应的规定，目的是在澳门创立一个银行制度，管制在澳门办理信用业务及其银行活动的行为，以便为澳门工商业的发展奠定基础.《银行银号管制条例》的颁布，促进了澳门银行业的发展，一方面是本地的银号纷纷转为银行，另一方面是外地银行纷纷来澳门设立分行.至１９８２年底，全澳门商业银行达１５家，形成了多种资本多家银行内外结合的澳门银行体系.此外，为了保证澳门地区的外汇储备，于１９７７年５月２８日制订了第１９７７Ｍ号法令，即外币抽兑法令. F（三）澳门银行业的发展时期（１９８２年以后） 澳门本身经济的迅速发展和香港金融市场的繁荣为澳门金融市场的发展打下了基础，内地的改革开放政策也使澳门成为国际金融界开展对华业务的重要桥梁. 鉴于澳门经济和银行业发展所面临的新形势，需要建立一个新的法律体制，１９８２年８月３日澳门政府颁布第３５８２Ｍ号法令《信用制F度暨金融结构管制法令》（即新银行法） ，取代了《银行银号管制条例》。 新银行法的特点是全文共３篇１７３条，对于银行和信用活动的经营，对于货币信用机构，尤其是商业银行、发 -- 452 —８３４—银行法概论 行机构和开发银行的制度作了新的全面的规定. 新银行法使澳门金融业进入了一个崭新阶段，澳门银行业迅速发展. 二、澳门的金融体系 澳门的金融体系包括以下机构和组织：１。商业银行；２。离岸银行；３。保险公司；４。财务公司；５。找换店（兑换店） ；６。票据交换所；７。银行同业公会；８。货币暨汇兑监理署. 第二节 澳门银行法的主要内容 澳门金融法律制度主要由《澳门发行机构规章》和《信用制度暨金融结构管制法令》等法律、法规构成，其主要内容分述如下. 一、澳门的货币法律制度 （一）澳门货币的发行１９０５年９月４日，大西洋银行与澳门行政当局达成协议，取得发行澳门元的专有权.１９０６年１月２７日，澳门元正式流通.１９８０年澳门改革金融体制，建立澳门发行机构，赋 -- 453 银行法概论—９３４— 予其货币发行和储备的专有权. 考虑到大西洋银行在澳门的悠久历史和发行货币方面的经验，仍通过订立协议委任大西洋银行代理继续发行纸币，而金属硬币则由澳门发行机构发行.１９８９年６月１２日第３９８９Ｍ号法令，即关于设立澳门F货币暨汇兑监理署并撤销澳门发行机构的法令第４条规定：“按章程规定前已撤销的澳门发行机构执行而并未转移于澳门货币暨汇兑监理署的职责，转由大西洋银行以本地区代理人名义通过合约执行.” 据此，大西洋银行作为该地区的代理人直接行使发行货币的职权. 经过几次换币改革，目前澳门元有纸币和铸币辅币两种，其中纸币面额分别为５元、１０元、５０元、５００元和１００元，铸币面额分别为五分、一角、五角、一元和五元.（二）澳门的外汇管理澳门是一个基本上没有外汇管制的地区，境内各种外币均可以自由流通，只是为了保证澳门发行货币最少有７０％的外汇资产作储备，以确保货币的承兑能力，澳门行政当局规定了外汇的流出须受一定的制约. １９７７年５月２８日发布了第１９７７Ｍ号法令，对外币的抽兑作了全面的规定. F F二、澳门的商业银行法律制度 现代发达国家建立了以中央银行为领导，商业银行和专业银行为主体的银行体制.澳门作为葡萄牙的一个殖民地，其银行体制也带有这种特点，由澳门货币暨汇兑监理署、商业银行、专业银行（开发银行、离岸业务银行）和其他金融机构（财务公司、找换店）等组成. -- 454 —０４—银行法概论 （一）澳门商业银行的概念澳门新银行法规定，信用机构是有权办理信用业务和其他银行活动的机构. 信用机构分为两类：一类是具有创造支付工具资格的信用机构即为货币信用机构，如澳门发行机构、邮政储蓄机构、商业银行、开发银行和离岸银行；另一类是不具有创造支付工具资格的信用机构，即非货币信用机构，如各种基金、财务公司、控股公司、租赁金融公司及因性质将来可以归纳为该类机构的其他公司. 法律严格规定，只有货币信用机构才能使用“银行”的名称，非货币信用机构不得冠以“银行”的字眼，否则将受罚款处分.澳门商业银行是通过向公众吸取资金，开办信贷业务，为客户提供服务或经营付款方式以取得利润的信用机构. 它是澳门金融体系的主体.（二）澳门商业银行的设立澳门商业银行的形式为不具名有限公司，公司的股份可以是记名式的或登记的不记名式. 新银行法强制规定设立商业银行的资本最低额为３００万澳元，目的在于加强银行资金的均衡和地位.商业银行或主事务所在外地的银行的设立必须首先由总督在征求澳门货币暨汇兑监理署意见后，以训令发布的许可予以批准. 银行或分行的合并、分立或变更也须经过相同的程序，已经设立的商业银行如需设立支行、分行、代理处或办事处，也须由总督在取得澳门货币暨汇兑监理署的意见后通过批示颁发的许可加以批准.商业银行在获得设立许可后，除了作一般的商业登记以 -- 455 银行法概论—１４— 外，还须在澳门货币暨汇兑监理署进行注册，才能开始营业.商业银行还应每年按其已收公司资本的０。 ３％的税率，缴纳监察税，但其绝对数值不得超过澳门币２０万元.商业银行采纳分支行的组织形式.新银行法规定了外资银行进入澳门的两种形式：分行和代表处.（１）外资银行采取分行形式的，须由总督在取得澳门赁币暨汇兑监理署的意见后以训令发布许可才能设立，许可证上应明确规定其经营业务的范围.（２）代表处形式的外资银行不能直接办理法律规定属于信用机构活动范围内的任何银行业务，尤其被禁止取得本地区企业的股票或资本，或参与任何企业发行的股票或债券，也被禁止购置与本身开办所需无关的不动产.（三）澳门商业银行的业务澳门商业银行的业务包括：信用业务、证券业务和资金参与业务、存款业务及财物保管和信托业务.（四）澳门对商业银行业务的监管澳门总督负责实施对商业银行活动的监管和协调，总督根据本地区的金融货币情况制订方针，采取措施，并通过澳门货币暨汇兑监理署具体实施对商业银行活动的监管和协调.为了保障银行的正当公平的竞争，法律禁止商业银行之间相互订立其目的是在货币、金融或兑换市场造成优势地位或影响正常活动的合约或协议. 法律也禁止破产的企业负责人以及因偷窃、抢掠、欺诈、滥用信用或伪造而被判刑者在银行担任董事、经理、监察机构成员或股东大会执行委员会 -- 456 —２４—银行法概论 主席等职位.商业银行的管理机构违反法律或章程的行为，其成员如参与而不提出异议者，须负共同责任.商业银行违反新银行法和澳门货币暨汇兑监理署所发布的规定者，应受以下处分：１。罚款；２。中止或撤销所发给的许可的部分或全部，这种处分是在以下情况下作出：（１） 商业银行违反许可文件上订立的条件；（２）经营未经核准的业务；（３）订立旨在妨碍货币、金融市场正常活动的合约；（４）编造假帐；（５）拒绝检查帐目，或拒绝向货币暨汇兑监理署提供资料. 许可的中止或部分撤销的结果是该银行暂时关闭，但如全部撤销许可时，该银行就必须撤销并进行清算. 三、澳门离岸银行制度 澳门于１９８７年５月４日颁布离岸银行法，对离岸银行的定义和形式，设立程序，业务范围等作了全面规定. 离岸银行是指主事务所在外地且具有声誉和财力的在澳门从事离岸银行业务的货币信用机构. 离岸银行业务是指从外地货币与金融市场汲取资金，并将这些资金用于外地金融市场的银行业务，其中包括贷款等信用业务.澳门的离岸银行分为离岸附属机构和离岸分行两种. 前者是指依法在澳门地区成立，具有独立法人资格的货币信用机构. 后者是指主事务所在外地的信用机构获准在澳门设立自身无法律人格的代表机构，并以此形式在本地区经营离岸银行业务.主事务所在外地的信用机关欲在澳门开设离岸业务银行，须向澳门发行机构递交申请，并须取得澳门总督的批准， -- 457 银行法概论—３４— 才能成立. 四、澳门银行的监管制度 １９８９年６月１２日，澳门行政当局以第３９８９Ｍ号法令F设立澳门货币暨汇兑监理署，将货币发行的职能直接交给大西洋银行代行. 因此，澳门货币暨汇兑监理署是独立的专门的金融监管机构.（一）澳门货币暨汇兑监理署的法律性质及其职能澳门货币暨汇兑监理署是一个行政、财政和资产自主的公共机构. 其主要职能如下：１。协助总督制定和执行货币、金融、兑换和保险政策.２。 按照澳门地区经济、金融和兑换的政策，维护本地区货币的均衡和对外的偿付能力.３。 指导和协调货币、金融、兑换和保险业市场，为上述市场的正常运作向总督建议采取适当措施.４。 制订关于外币、其他对外支付工具的活动和黄金及其他金属的管制原则，执行澳门地区黄金、外币及其他对外支付工具等储备总库的职能.５。 制订澳门地区金融体系各组成机构从事主动和被动业务应遵守的条件.６。促进支票和其他信用票据的交换并管制其运作过程.７。全面执行有关信用暨保险总监和兑换基金的所有职能.（二）澳门货币暨汇兑监理署的组织机构澳门货币暨汇兑监理署设立协调委员会、监察委员会、信 -- 458 —４—银行法概论 用暨保险总监处和澳门兑换基金四个组织. 协调委员会是领导机构，监察委员会是监察机构，而信用暨保险总监处和澳门兑换基金则是业务执行机构.（三）银行监察管理的方式和内容澳门对银行的监督管理主要是通过银行监管机构和新银行法等金融法律的有关规则来实现的. 银行监管的方式和内容，可以归纳为预防性的监督管理和银行检查两方面. 前者又分为：银行开业登记的管制，银行资本适足性的管制，对贷款集中的管制和资产流动的管制，后者则分为实地检查和报表稽核. 第三节 研究澳门银行法的借鉴作用 澳门位于我国南海之滨，珠江口的西侧，与位于东侧的香港隔江相望，总面积１６。 ９２平方公里，共有人口４０多万.澳门由于地理环境和特殊的政治历史条件，在经济发展上有过几次起落，但是最近２０多年来商业和整体经济的振兴，使之一跃成为亚太区域内经济高增长地区之一.随着香港问题的解决，１９８６年６月中葡两国政府开始会谈.１９８７年４月１３日正式签署了《中葡联合声明》，在声明中确认我国对澳门的主权并规定从１９９年１２月２０日起我国恢复在澳门行使主权，并依照《中华人民共和国宪法》第３１条的规定，设立澳门特别行政区.１９３年３月，第八届全国人民代表大会第一次会议正式通过《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。 -- 459 银行法概论—５４— 随着１９９年的逐渐来临，近年对澳门的研究正在不断深入. 澳门是一个法治社会，其法律是澳门社会的一个重要领域，是一切活动的依据，同时澳门又是一个商业社会，金融业是其经济的四大支柱之一，因此，银行法在澳门法律中占有重要地位，研究澳门银行法，对了解１９９年前后的澳门，对加强内地与澳门的经济交往，都有十分重要的意义. 概括起来，澳门银行法有几点经验值得我们在金融体制改革中参考借鉴. 一、专门设立银行监督管理机构，加强对银行业的监督管理 在现代货币经济社会中，政府监督管理银行业是为了确保本国或本地区金融体系的安全，保障银行资金运用的安全性和保护存款人和借款人的利益，维护信用秩序，维持金融体系公平而有效率的竞争，从而增强本国或本地区银行业在国际间的竞争能力. 因此，当代各国各地区政府都特别重视对银行业的监督管理，都通过颁布法律和设立银行监管机构对银行进行监督管理. 一些国家如德国和瑞士等国设立了专门的监督管理机构，如德国的联邦银行监理局，瑞士的联邦银行委员会，新加坡的金融管理局；一些国家如英国和法国则在中央银行内设立监管机构负责对全国银行的监管，如英格兰银行监督局，法兰西银行金融管理局. 澳门采取了专门设立管理机构的方式，设立了澳门货币暨汇兑监理署，专门地独立行使银行监察管理权. 正因为澳门建立了这个强有力的政府金融主管机关对银行业实施严格监督管理，所以保障 -- 460 —６４—银行法概论 了银行业和金融市场的健康发展.而在我国，对银行的监管制度是通过《中国人民银行法》确定的. 我国银行业发展目前存在的问题之一就是对银行业的监督管理比较薄弱，重审批，轻管理，监管的内容和方式比较陈旧，监管的标准不一，主管机关职责、权限不明确，造成金融市场秩序的某些混乱. 由此，我们认为能否考虑参照澳门银行业监管制度的模式设立一个专门的、独立的银行监管机构，甚至就可以在中国人民银行内部设立此种机构，进行严格的管理，这将会有利于加强监管，引导竞争有序的金融市场的形成. 二、为恢复行使主权作好过渡 澳门基本法明确规定：澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，均予以保留. 另外，《澳门基本法》第五章第１０７—１０９条规定：“澳门特别行政区的货币金融制度由法律规定.澳门特别行政区政府自行制定货币金融政策，保障金融市场和各种金融机构的经营自由，并依法进行管理和监督.” “澳门元为澳门特别行政区的法定货币，继续流通，澳门货币发行权属于澳门特别行政区政府.澳门货币的发行须有百分之百的准备金.澳门货币的发行制度和准备金制度，由法律规定. 澳门特别行政区政府可授权指定银行行使或继续行使发行澳门货币的代理职能.” “澳门特别行政区不实行外汇管制政策，澳门元自由兑换. 澳门特别行政区的外汇储备由澳门特别行政区政府 -- 461 银行法概论—７４— 依法管理和支配. 澳门特别行政区政府保障资金的流动和进出自由.“ -- 462 —８４—银行法概论 第十九章 台湾银行法概述 第一节 台湾银行法概况 台湾银行法是在１９３１年制定颁布的，共５１条，从１９７５年第一次修正至１９８５年之间共修订七次，增至１４０条，共９章，包括通则，银行之设立、变更、停业、解散，商业银行，储蓄银行，专业银行，信托投资公司，外国银行，罚则，附则.第一章，通则. 本章包括立法目的，银行之定义，银行业务，业务项目之核定，授信分类，支票存款，定期存款，储蓄存款，信托资金，金融债券，担保放款或保证，无担保放款或保证，中长期分期偿还放款，商业票据、商业承兑汇票、银行承兑汇票、贴现，信用证，存款准备金，银行负责人，主管机关，银行之种类，开始营业之限制，营业范围之限制，银行资本最低额之核定，资本之计算，银行股票，增设银行之限制，设立国外分支机构之核定，储蓄部及信托部之附设与经营，专业经营原则，反面承诺，开发信用证或担任承兑契约，行员放款之限制（一） ，行员放款之限制（二） ，行员利害关系人，吸收存款方法之限制，行员收授不当利益之禁止，竞业禁止，无担保放款或保证之限制，担保物放款值及最高放款率之决定，购屋或建业放款，购置耐久消费品放款或贴现，中长期分期偿还放款方式之适用，银行利率及存、放款 -- 463 银行法概论—９４— 利率，存款准备金比率，流动资产与负债比率之最低标准，主要负债与净值比率之最高标准，检查银行业务及帐目，设立存款保险组织，同业借贷组织之成立，银行接受第三人请求之限制，年终呈报，法定盈余公债之提存，银行营业时间及其假日.第二章，银行之设立、变更、停业、解散. 本章包括银行之组织，报请许可之事项，申请核发营业执照，开始营业之公告，撤销许可，增设分支机构，合并或变更之许可及公告，勒令停业之事由（一） ，营业执照费，决议解放，勒令停业之事由（二） ，公司法清算规定之备用，勒令停业之事由（三） ，补正，撤销许可后之处理，撤销执照，特别清算之执行，退还股本或分配股利之限制.第三章，商业银行. 本章包括商业银行之定义：本法指商业银行谓以收受支票存款供给短期信用为重要任务之银行，业务范围，中期放款总余额之限制，资金融通，投资限制（一） ，投资限制（二） ，承受担保物之处分.第四章，储蓄银行. 本章包括储蓄银行之意义，业务范围，期前提取之限制及质借或解约之计息，发行金融债券方式及最高额，储蓄部发行金融债券之禁止，短期放款总余额之限制，投资企业股票之限制，建业放款总额之限制，储蓄部之独立权与优先权，投资限制之备用.第五章，专业银行. 本章包括专业银行之设立，专业信用之分类，业务范围，金融债券之发行，工业银行，农业银行，农业银行之功能、输出入银行，输出入银行之功能，中小企业银行，不动产信用银行，国民银行，国民银行设立区 -- 464 —０５４—银行法概论 域之划分与放款总额之限制.第六章，信托投资公司.本章包括信托投资公司之意义，业务范围，自有资金之运用，赔偿准备与证券信托资金准备存款之拨存，信托契约，注意义务，财务、技术人员资格，连带责任，内部交易之限制，信托资金之临时营运，信托基金，记帐与借入款项之限制，对信托财产行使权利之禁止，信托财产评审委员会，定期会计报告，发行受益凭证与募集信托基金.第七章，外国银行. 本章包括外国银行之意义，外国银行营业之许可，外国银行设立地区之指定，申请许可应检送之文件，营业基金，业务经营范围，货币限制，商业银行规定之备用，购置不动产之核准.第八章，罚则. 本章包括违反专业经营之处罚，违反承诺之处罚、收受不当利益之处罚，行员违反放款之处罚，怠于申报或违反参与决定之处罚，违法营业等之处罚，违法放款或投资等处罚，违反吸收存款等之处罚，违反主管机关规定之处罚，罚锾之受罚人，罚锾之裁决及救济程序，罚锾之执行，屡违者加重处罚.第九章，附则. 本章包括补办设立程序，命令限期调整，其他金融机构之适用本法，施行日期. 第二节 台湾银行法的主要内容 （一）台湾《银行法》规定，商业银行、储蓄银行、专业银行和信托投资公司为法人，除法律另有规定外，为股份有 -- 465 银行法概论—１５４— 限公司. 设立以上银行者，应依法将银行种类、名称、公司组织形式、资本总额、营业计划、总行及分支机构所在地、发请人情况报给财政部许可后，按公司法组成公司，再连同公司登记证件、中央银行检资证明书、银行章程、股东名册和股东会议记录、董事名称和董事会议记录、监察人名册和监察人会议纪录一起报给财政部核准发给营业执照. 银行经营的业务须经财政部核定. 各种银行资本的最低额，由财政部核定调整. 银行对本行负责人、职员及与本行负责人或职员有利害关系的法人和自然人办理信贷，依法受到限制. 银行不得以规定利息外的津贴、赠与等方式吸收存款. 银行负责人和职员不得兼任其他银行任何职务，不得以任何名义向存户、借款人或顾客收受佣金、酬金或其他不当利益. 银行存款最高利率，由中央银行确定. 贷款利率经银行公会议定后由中央银行核定. 银行依法院裁判或其他法律规定，方可接受第三人有关停止给付存款或汇款、扣留担保物或其他类似的请求.１。商业银行. 商业银行收受支票、存款，提供中、短期贷款信用. 商业银行办理中期贷款总额不得超过其接受的定期存款总额. 商业银行不得投资其他企业和非自用的不动产. 商业银行的储蓄部不得发行金融债券.２。储蓄银行.储蓄银行以接受存款和发行金融债券方式吸收大众储蓄，供给中、长期贷款信用. 储蓄银行办理的短期贷款和票据贴现的总额，不得超过其活期、定期存款总额. 储蓄银行投资企业股票，除经财政部或地方厅、局核准外，应以上市股票为限. 储蓄银行办理住宅建筑和企业建筑的贷款总额，不得超过贷款时所收存款总额和金融债券发售额之和的百分之二 -- 466 —２５４—银行法概论 十，但经过财政部核准的自用住宅储蓄贷款不受此限.３。 专业银行. 专业银行是指经财政部许可设立或指定，为特定行业或部门提供信用的银行. 主要任务是提供中长期信用，也可以经批准发行金融债券. 现在有工业银行、农业银行、输出入银行、中小企业银行、不动产信用银行和为地区发展提供中、长期信用的国民银行. 专业银行的储蓄部不得发行金融债券.４。 信托投资公司. 信托投资公司是指以受托人的地位，按照特定目的，收受、经理及运用信托资金与经营信托财产，或者以投资中间人的地位，从事与资本市场有关特定目的投资的金融机构.（二）关于外国银行. 凡申请在台湾设立外国银行，除应依台湾公司法和银行法报备各项文件和事项外，应同时报明设立地区，外国银行总行最近的资产负债表、损益表及该外国银行所属国主管机关或台湾驻外机构出具的信用证明书.外国银行应专门指定其在台湾境内营业所需要的资本，外国银行各种资本的最低额，由财政部核定调整. 外国银行各种资本应以台币计算.（三）关于法律责任、《银行法》规定，有下列行为之一的，由财政部或地方财政厅、局处以罚款：（１）银行亏损额逾资本总额三分之一，银行董事或监察人未依法向财政部申报的；（２） 信托投资公司董事或职员，参与同自己有直接、间接利益关系的信托帐号、财产或证券交易的；（３）银行进行未经财政部核定的业务的；（４）未按银行法规定的程序、手续办理银行业务的.《银行法》规定，有下列行为之一的，依法追究刑事责任：（１）非银行非法从事银行业务的；（２）银 -- 467 银行法概论—３５４— 行负责人和职员向存户、借款人或其他顾客收受佣金、酬金等不当利益；（３）对本行负责人、职员或利害关系人办理无担保信贷或条件优于同等情况的信贷的；（４）股份有限公司经董事会决议，向银行出具书面财产担保承诺后而违反承诺的. 第三节 研究台湾银行法的借鉴作用 在制定《中华人民共和国中国人民银行法》的时候，也学习和借鉴了台湾的银行法.台湾现行银行法自１９３１年颁布至１９８５年间，经历了七次修改，由原来的５１条增加到１４０条. 因此，是一部比较完备的银行法. 从台湾银行的种类中，也可以看出其银行法的特殊适应性.台湾为适应从农业社会到工商社会的转变，其银行的种类很多、有商业银行、储蓄银行、工业银行、农业银行、输出输入银行、中小企业银行、不动产信用银行、国民银行、信托投资公司、外资银行等等. 尤其值得我们借鉴的是，台湾银行法对危害社会和银行职工犯罪的处分，规定的很严密且具体，具有较强的实用性和可操作性. -- 468 —４５４—银行法概论 后 记 自１９０年末《中国银行法概论》第一版面世以来，受到有关方面的关注和广大读者的重视. 一些高等院校和银行金融部门以此书作为教材，《法制日报》、《中外法学》、《法学杂志》等全国性、地方性报刊一致把它评为“我国第一本比较系统、新颖的银行法专著.”著名法学家、中国社会科学院谢杯试教授认为：“《银行法概论》是我国全面系统论述银行法的论著，是在这方面填补学术上的空白区域的著作. 它一方面从理论上全面阐述了银行的性质、作用、法律地位和银行与各方面的法律关系；另一方面又能联系我国实际，对我国治理整顿、改革开放以来的银行体制与银行业务系统地作出分析与阐述，是一本很有价值的著作.” 此次出版的《银行法概论》，是在第一版、第二版的基础上再次修订出版的.此次修订出版从银行法制本体论出发，在深入总结了我国近几年深化金融体制改革，建立现代金融制度，加快金融立法所取得的重大成果的基础上，简述了我国各类银行和非银行金融机构的组织体系、组织形式，以及各自业务活动的法律管理；分析了中央银行的货币政策和金融工具、货币发行和流通管理的法律规定；详细叙述了国家的外汇政策、金银政策及管理制度；分析和概括了我国银行业与证券业、保险业的相互关系及证券保险市场的发展与立法.同时，对我国境内的合资、合作银行、外资银行及境内外的 -- 469 银行法概论—５４— 中资银行的发展与管理，以及港、澳、台银行法概况也都作了简述. 应该说，该书是我国学习和研究银行金融法律制度的一部较完整、较系统、较新颖的银行法专著，此次修订出版，既扩充了内容，又提高了水平.作为该书的作者，在《银行法概论》第三版面世的同时，我还有《中国银行法讲座》、《中国金融法讲座》、《现代企业融资法律实务》三本专著奉献给广大读者. 可以说，这四本专著是相互联系的姊妹著作，并构成了一个系列.这个系列，以《银行法概论》第三版为龙头，其他三本专著也各有特色，但其中都贯穿了我从１９７９年在北京大学法律系担任金融法教学研究工作以来所坚持的一个基本思想，即银行和银行立法的本体论思想. 我始终认为，无论现代金融业、金融组织、金融工具（品种） 、金融市场如何发展，始终离不开银行. 银行的地位及作用是任何其他非银行金融机构所替代不了的.同样，任何非银行金融机构的工具和市场也都离不开银行.正因为如此，《银行法概论》的第一、二、三版都体现了这一思想. 党的十四届三中全会、五中全会的决定，明确提出了建立以银行为主体的多种融资体系，这使我更坚定了建立银行本体论学说的信心.这些年虽然出了几本银行与金融法方面小册子，撰写了几十篇文章，但并不代表我对金融研究的终结，而我的兴趣和欲望，还在于在以后的年代见今朝，任重而道远.参与本书编写工作的还有现代金融与财税法研究中心成员赵素芩、钱臻、刘群、吴军以及董春雷、白抒梅、许梅、王鹏，郝敏、马天骥、张斌、刘建刚、赵广金、张宁毅、张玲、 -- 470 —６５４—银行法概论 黄谷红等同志. 本书的编辑也提出了宝贵的意见，在此一并表示感谢.在这次出版中，北大法律系教授吴志攀撰写了第七章，北京经济学院讲师徐丽雯撰写了第九章大部分，北大法律系硕士研究生沈伟莹撰写了第十五、第十八章. 此外，还参考了中国金融出版社出版的《金融法通论》一书的第二章有关部分（包括《中国金融法讲座》也参考了该书的第二章的有关部分）。 在这里，我还要再一次感谢出版社的朋友以及社会各界朋友对我的支持，特别要提到的是：《银行法概论》第三版在扩充修订过程中，得到了已故的马克思主义法学理论家陈守一教授、著名经济学家陈岱孙教授、著名金融学家刘鸿儒教授、国家外汇管理局杨贡林司长、中国人民银行杨文开副司长、中国人民建设银行信贷部副主任朱晓璜以及中国工商银行北京东四支行行长张民的支持和帮助. 另外，作为“八五”规划项目之一，该书的修订出版，还得到了北京市哲学、社会科学规划办公室的支持. 作者１９５。 １０。 -- 471